Zulässigkeit von Faxwerbung

Zulässigkeit von Faxwerbung

Viele Nutzer eines Faxgerätes kennen es: Sie erreichen in den letzten Jahren zunehmend unerbetene Massenschreiben fragwürdigen Inhalts. Häufig wird für den Bezug von unterschiedlichsten Informationen per Fax über 0190/0900-Mehrwertdienstnummer geworben oder zur Stellungnahme zu diversen Themen aufgefordert. Meist fehlt den Schreiben ein Absender oder es ist lediglich eine Briefkastenadresse im Ausland angegeben. Mit der Belästigung und Blockade des Gerätes sind in diesen Fällen auch noch die Kosten für Toner, Strom und Papier verbunden. Mit der Behandlung der Schreiben ist zudem ein nicht unerheblicher Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden.

Wann aber ist eine solche Zusendung unzulässig und wie kann man sich dagegen wehren?

Rechtslage bei Gewerbetreibenden

Seit dem 08.07.2004 ist das neue Wettbewerbsrecht in Kraft. Nach § 7 Abs. 1 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbwerb (UWG) ist eine unzumutbare belästigende Werbung als unlautere Handlung im Sinne des § 3 UWG verboten. Insbesondere die Zusendung von Faxwerbung ohne ausdrückliches oder stillschweigendes Einverständnis des Adressaten ist nunmehr eindeutig untersagt (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Allein mit der Installation eines Telefaxgerätes oder der Angabe der Telefaxnummer wird ein solches Einverständnis auch nicht erklärt. Es kann auch nicht aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden. Auch die Erleichterungen des § 7 Abs. 3 UWG gelten nicht. Erforderlich ist stets eine Einverständniserklärung des Adressaten.

Mit dem Verbot der belästigenden Werbung soll ein gewisser Freiraum vor kommerziellen Beeinflussungen gewährleistet werden. Es soll die Möglichkeit bestehen, sich frei für bestimmte Angebote zu entscheiden und Belästigungen durch Werbung zu entziehen. Die Zulässigkeit der Zusendung hängt daher von der vorherigen Zustimmung ab (sog. „opt-in“). Liegt sie vor, so besteht kein Grund, den Betroffenen vor sich selbst zu schützen.

Die Neuregelung unterscheidet nicht zwischen Verbrauchern und sonstigen Markteilnehmern (Gewerbetreibenden) als Adressaten der Werbesendung. Für die Bewerbung Gewerbetreibender stellt dies eine Verschärfung der Anforderungen gegenüber der früheren Rechtslage dar. Die Beweislast für das Bestehen eines Einverständnisses trifft den Werbenden. Es gilt hier also ein strenger Maßstab.
Ein Verstoß begründet einen Unterlassungsanspruch, den neben den Mitbewerbern auch gewisse Verbraucherverbände (§ 8 Abs. 3 Nr. 2, 3 UWG) durchsetzen können. Es kann auch ein Schadensersatzanspruch (§ 9 UWG) bestehen. Nach § 10 UWG ist eine Klage auf Herausgabe der durch das Angebot der Faxleistungen unlauter erzielten Gewinne möglich.
Daneben kann auch ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vorliegen, der nach allgemeinem Zivilrecht ebenfalls ein Schadensersatz- (§ 823 Abs. 1 BGB) oder Unterlassungsverlangen (§ 1004 BGB) begründen kann.

Anspruchsgegner, des Unterlassungsanspruchs ist jeder, der an der Herbeiführung der Störung durch die Zusendung von Werbefaxen willentlich und adäquat kausal mitgewirkt hat. Es kommt daher nicht nur das Telekommunikationsunternehmen, das die beworbenen 0190/0900-Rufnummern überlässt sondern auch derjenige, der die Versendung der Faxe besorgt und der Anbieter der angepriesenen Leistung in Betracht. Wegen des bisherigen Systems der Vergabe von 0190-Nummern kann zum Teil nur schwer ermittelt werden, wer zu ihrer Nutzung berechtigt ist. Bei den neuen 0900-Nummern, die die 0190-Nummern ersetzen, kann zwar der Inhaber des Anschlusses zuverlässiger festgestellt werden (vgl. § 43a Abs. 2 TKG). Probleme bleiben aber, wenn der Inhaber im Ausland seinen Sitz hat. Im Einzelfall muss daher geprüft werden, gegen wen vorgegangen werden soll. Bei Schadensersatzansprüchen ist der Kreis der möglichen Anspruchsverpflichteten zwar regelmäßig enger, aber auch hier können mehrere Personen in Betracht kommen.

Rechtslage bei Verbrauchern

Das UWG gewährt keinen Individualrechtschutz für Verbraucher. Dieser kann sich aber auf den allgemeinen deliktsrechtlichen Schutz berufen. So kann die belästigende Werbesendung eine Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Privatsphäre) bewirken, wenn eine ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung durch den Empfänger fehlt. Hinsichtlich des Verbrauchs von Toner und Papier ist der Empfänger der Faxwerbung in seinem Eigentum beeinträchtigt. Auch der Verbraucher kann somit Unterlassung (§ 1004 BGB) und ggf. Schadensersatz (§ 823 I BGB) verlangen. Erforderlich ist wiederum eine Bestimmung des Anspruchsgegners.

Strafbarkeit der unaufgeforderten Zusendung von Faxwerbung

Die Zusendung von unverlangter Telefaxwerbung kann auch strafrechtlich als Sachbeschädigung, Betrug oder Beleidigung relevant werden. Für den Betroffenen bietet dies den Vorteil, dass er die Mittel und Befugnisse der staatlichen Behörden zur Ermittlung der Versender der Faxe beanspruchen kann. Allerdings lehnen die meisten Staatsanwaltschaften eine Strafverfolgung bislang ab. Es bleibt daher nur die Möglichkeit, selbst den Zivilrechtsweg zu bestreiten.

Zusammenfassung

Gewerbetreibende können bei fehlender Erklärung des Einverständnisses bei der Zusendung von Faxwerbung Unterlassung (§ 8 UWG, § 1004 BGB), ggf. Schadensersatz (§ 9 UWG, § 823 Abs. 1 BGB) und Gewinnherausgabe (§ 10 UWG) verlangen. Verbraucher können Unterlassung (§ 1004 BGB) und Schadensersatz (§ 823 Abs. 1 BGB) verlangen. Die Werbenden sind gehalten Faxsendungen nur zu übersenden, wenn der Adressat hiermit einverstanden ist.
Gegen unlautere Werbung kann - auch kurzfristig - mit einer Abmahnung und Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung vorgegangen werden.

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