Bankzulassungsrecht – Teil 03 – Erlaubnispflichtige Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen nach dem KWG
3 Erlaubnispflichtige Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen nach dem KWG
Die Erlaubnispflicht nach § 32 KWG besteht für alle Kreditinstitute bzw. Finanzdienstleistungsinstitute, die im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen erbringen wollen. Die Bankgeschäfte bzw. Finanzdienstleistungen werden gewerbsmäßig erbracht, wenn der Betrieb auf eine gewisse Dauer angelegt ist und mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgt wird. Für das Merkmal des kaufmännischen Umfangs muss ein richtiger Gewerbebetrieb nicht unbedingt vorliegen. Es genügt bereits, wenn ein Betrieb die Einrichtungen beinhaltet, die üblicherweise vorhanden sein müssen, um eine des jeweiligen Geschäfts erforderliche Geschäftsführung zu gewährleisten. Dazu gehört z.B. die Führung von Handelsbüchern oder das Vorhandensein einer Buchhaltung.
Die Erlaubnis der BaFin muss bereits vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit und Eintragung in öffentliche Register (z.B. Handelsregister) vorliegen. Die Erlaubnis kann für die Kreditinstitute und Finanzdienstleister auf bestimmte Finanzdienstleistungen beschränkt oder nur unter bestimmten Auflagen erteilt werden, § 32 II KWG.
Es wird zwischen Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen unterschieden.
3.1 Erlaubnispflichtige Bankgeschäfte von Kreditinstituten
Ein Kreditinstitut ist ein Unternehmen, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert Bankgeschäfte betreibt. Erlaubnispflichtige Bankgeschäften sind nach § 1 Abs. 1 KWG:
- Einlagegeschäfte, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG
- Pfandbriefgeschäfte, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1a KWG
- Kreditgeschäfte, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG
- Diskontgeschäfte, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 KWG
- Finanzkommissionsgeschäfte, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG
- Depotgeschäfte, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 KWG
- Geschäfte, bei denen zuvor veräußerte Darlehnsforderungen vor Fälligkeit zurückerworben werden, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 KWG
- Garantiegeschäfte, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG
- Scheckeinzugs-, Wechseleinzugs- und Reisescheckgeschäfte, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 KWG
- Emissionsgeschäfte, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 KWG
3.1.1 Kreditinstitut
Unter den Begriff "Kreditinstitut" im Rahmen des § 1 Abs. 1 S. 1 KWG fallen alle privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig betreiben. Solche Unternehmen sind planmäßig selbständig und wirtschaftlich organisiert. Ihre Tätigkeit ist auf das gewerbsmäßige Betreiben von Bankgeschäften ausgerichtet. Das Unternehmen verliert seinen Charakter als Kreditinstitut nicht, wenn es daneben bankfremde Geschäfte betreibt. Für die Institutseigenschaft ist es unerheblich, ob die bankfremden Geschäfte des Unternehmens die Bankgeschäfte überwiegen und die eigentlichen Bankgeschäfte nur Neben- bzw. Hilfsgeschäfte des Unternehmens darstellen.
Beispiel
Der Telekommunikationsanbieter Tekonia gehört zu den größten Telekommunikationsanbietern in Deutschland. Ab 2017 möchte das Unternehmen seinen Kunden ein firmeneigenes Konto anbieten, das mit ihrem Mobilfunkvertrag verbunden ist. Auf diese Weise können die Kunden nicht nur ihren Mobilfunkvertrag verwalten, sondern problemlos Gelder an andere Nutzer via SMS übermitteln.
- Vor Aufnahme ihrer Bankgeschäfte benötigt die Tekonia eine Erlaubnis der BaFin nach §§ 32, 1 KWG. Für die Erlaubnispflicht ist es unbedeutend, dass das Unternehmen die Bankgeschäfte nur als Randtätigkeit neben ihrer Telekommunikationsvermittlung ausführen möchte.
Die Eigenschaft eines Kreditinstituts kann durch jegliches Betreiben von Bankgeschäften erlangt werden. Dabei ist völlig unerheblich, welche Rechtsform das Unternehmen nach § 1 Abs. 1 KWG gewählt hat. Lediglich einem Einzelkaufmann darf eine Erlaubnis zum Betrieb eines Bankgeschäftes nicht erteilt werden, § 2b Abs. 1 KWG.
Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Bankzulassungsrecht“ von Carola Ritterbach, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, und Patricia Deutsch, wissenschaftliche Mitarbeiterin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-71-7.
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Herausgeber / Autor(-en):
Carola Ritterbach, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht
Rechtsanwältin Carola Ritterbach arbeitet seit vielen Jahren im Bereich des Bankrechts. Sie ist Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht. Sie unterstützt Verbraucher und Unternehmer in jeglichen Bereichen, in denen Schwierigkeiten mit ihren Banken aufgetreten sind oder drohen aufzutreten.
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Rechtsanwältin Carola Ritterbach hat im Bankrecht veröffentlicht:
- Die Beraterhaftung im Kapitalmarktrecht, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-30-4
- Kreditsicherheiten, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-27
- Kreditzinsen und Vorfälligkeitsentschädigung - Gewinn- und Schadensberechnung der Banken, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-45-8
- Bankvertragsrecht, 2014, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-32-8
- Kreditvertragsrecht, 2014, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-35-9
- Leasingrecht – Einführung in das Recht des Leasings, ISBN 978-3-939384-25-0, 2014, Verlag Mittelstand und Recht
Rechtsanwältin Ritterbach ist Dozentin für Bank- und Kapitalmarktrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie sowie Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Bank- und Kapitalmarktrecht im Deutschen Anwaltsverein.
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