Handbuch zur arbeitsrechtlichen Abmahnung – Teil 05 – Erfordernis einer Abmahnung vor der ordentlichen (Beendigungs-) Kündigung

3.3 Erfordernis einer Abmahnung vor der ordentlichen (Beendigungs-) Kündigung

Abgesehen von diesen besonderen Vereinbarungen kann sich die Notwendigkeit der Abmahnung vor der Kündigung auch schon alleine aus der gewählten Kündigungsart ergeben.
Ob eine Abmahnung im Vorfeld einer ordentlichen Kündigung erforderlich ist, hängt davon ab, ob das KSchG Anwendung auf den Fall findet.

3.3.1 Bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Ist das KSchG anwendbar, so muss in der Regel zunächst eine vergebliche Abmahnung ergehen, bevor dem Arbeitnehmer wegen des betreffenden Fehlverhaltens gekündigt werden kann.

3.3.1.1 Voraussetzungen

Das KSchG hat einen sehr weiten Anwendungsbereich. Nur in wenigen (Ausnahme-) Fällen ist der Arbeitnehmer nicht davon erfasst.

Der Arbeitnehmer unterliegt nicht dem KSchG, wenn

• er weniger als sechs Monate beim Arbeitgeber beschäftigt ist (§ 1 KSchG), oder
• es sich um einen Kleinbetrieb handelt (§ 23 Abs.1 S.2, 3 KSchG).

3.3.1.1.1 Kleinbetrieb

In sogenannten "Kleinbetrieben" ist das KSchG ausnahmsweise nicht anwendbar (gem. § 23 Abs.1 S.2, 3 KSchG). Kleinbetriebe sind Betriebe oder Verwaltungen, die nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigen, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31.12.2003 begonnen hat (gem. § 23 Abs.1 S.3 KSchG), oder nicht mehr als fünf Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem 31.12.2003 begonnen hat (Wank in: Münchener Handbuch Arbeitsrecht, § 97, Rn.5.). Bei der Bestimmung der Betriebsgröße sind auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf dem "in der Regel" herrschenden Personalbedarf beruht (24.01.2013 - 2 AZR 140/12 = AP KSchG 1969 § 23 Nr.49 = NZA 2013, 726.), sowie auch der abgemahnte/gekündigte Arbeitnehmer selbst (BAG 22.01.2004 - 2 AZR 237/03 = AP KSchG 1969 § 23 Nr.31 = NZA 2004, 479.).
In einem "Kleinbetrieb" findet das KSchG keine Anwendung, sodass hier im Regelfall vor einer Kündigung keine Anmahnung ergehen muss (siehe dazu näher: Unterpunkt 3.3.2.).
Nur in seltenen Ausnahmefällen ist auch in Kleinbetrieben eine Abmahnung vor der Kündigung erforderlich, nämlich insbesondere dann, wenn ein einmal beim Arbeitnehmer erweckter Vertrauenstatbestand abgebaut werden muss, wie es beispielsweise nach besonders langer und beanstandungsfreier Betriebszugehörigkeit der Fall sein kann (BAG 28.08.2003 - 2 AZR 333/02 = AP BGB § 242 Kündigung Nr. 17 = NZA 2004, 1296.). Musste der Arbeitnehmer tatsächlich nicht mit einer Kündigung rechnen, weil sein (Fehl-) Verhalten schon öfter geduldet worden war, so verstößt eine völlig überraschende Kündigung zudem gegen den Grundsatz von "Treu und Glauben" gem. § 242 BGB, da der Arbeitgeber widersprüchlich zu seinem eigenen bisherigen Verhalten handelt (BAG 28.08.2003 - 2 AZR 333/02 = AP BGB § 242 Kündigung Nr.1 = NZA 2004, 1296; BAG 21.02.2001 - 2 AZR 15/00 = AP BGB § 242 Kündigung Nr.12 = NZA 2001, 833.). Es ist somit in solchen Fällen auch im Kleinbetrieb zunächst eine Abmahnung nötig, um dem Arbeitnehmer zu bedeuten, dass seine Pflichtverstöße ab jetzt nicht mehr ohne Konsequenzen bleiben werden.

Beispiel
Der Arbeitnehmer N ist in einem Kleinbetrieb angestellt und erscheint seit Jahr und Tag nicht wie vertraglich vereinbart um 9 Uhr zur Arbeit, sondern immer erst um 9.30 Uhr. Sein Arbeitgeber G hat davon zwar Kenntnis, sieht aber zunächst keinen Handlungsbedarf, da N auch so gute Arbeit verrichtet. Nachdem N drei Jahre bei G angestellt ist, hat G jedoch einen spontanen Sinneswandel und möchte den Betrieb straffer organisieren. Als N eines Tages wie immer mit einer halben Stunde Verspätung bei ihm erscheint, erklärt G ihm aufgebracht die (ordentliche) Kündigung. Er ist der Ansicht, dass eine vorherige Abmahnung nicht nötig sei, da N aufgrund der geringen Betriebsgröße nicht dem KSchG unterfällt.

• o G hätte zunächst eine Abmahnung aussprechen müssen. Zwar unterfällt N aufgrund der zu geringen Betriebsgröße nicht dem KSchG, sodass eine Abmahnung grundsätzlich nicht nötig ist vor der ordentlichen Kündigung. Von diesem Grundsatz wird jedoch eine Ausnahme gemacht, wenn der Arbeitgeber beim Arbeitnehmer einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, sodass dieser tatsächlich nicht mit einer Kündigung rechnen musste. Vorliegend hat G seit mehreren Jahren vom verspäteten Arbeitsbeginn des N gewusst und keinerlei Reaktion gezeigt. N konnte daher nach dieser langen Zeit davon ausgehen, dass G ihm nicht deswegen kündigen würde. Eine Kündigung kommt für N "aus heiterem Himmel" und verstößt gegen § 242 BGB. Obwohl für N das KSchG nicht anwendbar ist, wäre zunächst eine Abmahnung nötig gewesen, um dem N klar zu machen, dass sein Fehlverhalten in Zukunft nicht mehr geduldet wird.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Handbuch zur arbeitsrechtlichen Abmahnung“ von Tilo Schindele, Rechtsanwalt, und Miriam Schwartzer, Rechtsreferendarin und wissenschaftliche Mitarbeiterin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-80-9.

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