Markenrecht – Eine Einführung – Teil 15 – Verwechslungsgefahr wegen Ähnlichkeit oder Identität der Zeichen und Ähnlichkeit oder Identität der umfassten Waren oder Dienstleistungen

3.2.1.1.1 Verwechslungsgefahr wegen Ähnlichkeit oder Identität der Zeichen und Ähnlichkeit oder Identität der umfassten Waren oder Dienstleistungen, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG

Für einen Löschungsanspruch nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG kommt es nicht mehr allein auf die Identität der Zeichengestaltung und der Waren- und Dienstleistungsklassen an, sondern ausreichend ist bereits, wenn die Zeichen in ihrer Gestaltung und in den Waren- und Dienstleistungsklassen insoweit ähnlich sind, als dass die Gefahr einer Verwechslung der beiden Zeichen gegeben ist.

Der Begriff der Verwechslungsgefahr beurteilt den Abstand, der zwischen zwei konkurrierenden Marken eingehalten werden muss. Eine die Verwechslung begründende Ähnlichkeit liegt vor, wenn die betroffenen Verkehrskreise im maßgeblichen Waren- oder Dienstleistungssektor annehmen, dass die Waren oder Dienstleistungen aus dem gleichen oder einem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen kommen.[1]

Es ist oftmals sehr umstritten und nicht ohne weiteres zu bestimmen, ab wann von einer Verwechslungsgefahr zweier Zeichen gesprochen werden muss. Vor diesem Hintergrund wird die Hinzuziehung eines im Markenrecht erfahrenen Rechtsanwaltes empfohlen. Es lassen sich mithin nur allgemeingültige Beurteilungsmaßstäbe aufstellen.

Beispiel
Die Beiden Zigarettenmarken „WELT“ und „WEST“ sind nicht verwechslungsfähig, da es sich um kurze Wörter handelt, bei denen schon ein Buchstabe eine Verwechslung ausschließt.
Bei normaler Kennzeichnungskraft ist trotz Branchenidentität die Zeichenähnlichkeit zwischen "Telekom" und "01051 Telecom" zu gering, um eine Verwechslungsgefahr begründen zu können.[2]

In dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 11. November 1997 in der Rechtssache C-251/95 (SABEL BV gegen Puma AG) heißt es,

„Je größer sich die Kennzeichnungskraft eines Zeichens darstelle, umso größer sei die Verwechslungsgefahr, bei einer umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Art von Waren oder Dienstleistungen als Gesamtzeichen wirkt. Der Beurteilung, ob einem Element eine das Gesamtzeichen prägende Bedeutung zukomme, liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, wobei allerdings die Denk- und Erfahrungssätze zu beachten seien.“
Aufbauend auf diesem Grundsatz sind allgemeine Aussagen, ab wann eine Verwechslungsgefahr gegeben ist, sind schwer zu treffen.

Es existieren drei Arten der Verwechslungsgefahr:

• Unmittelbare Verwechslungsgefahr

Das eine Zeichen wird fälschlicherweise für ein anderes gehalten, weil es aufgrund der Ähnlichkeit nicht auseinandergehalten werden kann oder vom Verbraucher nicht auseinandergehalten wird.

Beispiel
„Revian“ ist zu ähnlich mit der Marke „Evian“ und die Benutzung kann somit untersagt werden.

• Mittelbare Verwechslungsgefahr

Die Zeichen können und werden auseinandergehalten. Sie werden jedoch wegen ihrer Ähnlichkeit oder, weil das eine Zeichen als Abwandlung des anderen Zeichens gesehen wird, mit dem gleichen Unternehmen in Verbindung gebracht.

Beispiel
„Evian naturelle“ wird mit „Evian“ in Verbindung zu bringen sein und dürfte somit eine mittelbare Verwechslungsgefahr begründen können.

• Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne

Bei dieser Art der Verwechslungsgefahr vermutet der Verkehr organisatorische, vertragliche oder ähnliche Verbindungen zwischen den Unternehmen. Dies wird durch die Ähnlichkeit der Zeichen herbeigeführt.

Bei der Feststellung der Verwechslungsgefahr spielen unter anderem die Zeichenähnlichkeit, die Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit und die Kennzeichnungskraft des geschützten, älteren Zeichens eine Rolle. Diese stehen zueinander in Wechselwirkung. Je ähnlicher die Produkte sind, umso mehr müssen sich die Zeichen unterscheiden. Dies gilt auch andersrum.

Beispiel
Es können im Einzelfall gleiche Marken in unterschiedlichen Warenklassen existieren. Genauso können in der gleichen Warenklasse unterschiedliche Marken existieren. Je näher sich eins von beiden annähert, umso weiter muss das andere sich entfernen.
Zwischen Schokolade und Schokoladenwaren einerseits und einem Milchdessert andererseits besteht durchschnittliche Warenähnlichkeit.[3]

Die oben bereits angesprochene Zeichenähnlichkeit ist abhängig von der Konzeption der gegenüberstehenden Zeichen.
So sind bei gegenüberstehenden Wortmarken die bildliche, begriffliche oder klangliche (phonetische) Ähnlichkeit ausschlaggebend.

Bildliche, begriffliche oder klangliche (phonetische) Ähnlichkeiten können in folgenden Fällen vorliegen:

• bildliche Ähnlichkeit
• klangliche Ähnlichkeit
• begriffliche Ähnlichkeit

Bei gegenüberstehenden Bildmarken kommt es auf die gestalterische Ähnlichkeit an.

Die Ähnlichkeit ist hierbei aus der Sicht eines Durchschnittsverbrauchers zu beurteilen. Hierbei ist folgendes zu beachten:

• Unterschiedlich gekennzeichnete Produkte werden nur selten gleichzeitig und nebeneinander betrachtet, so dass der Erinnerungswert an eines der Produkte maßgeblich ist. Für den Erinnerungswert an ein Zeichen gilt dieses ebenso.

Beispiel
Stehen zwei Fahrzeugmodelle der Marke BMW nebeneinander an einer Ampel, so können die Unterschiede zwischen den Modellen leicht wahrgenommen werden (z.B. die unterschiedliche Heckpartie von 3er und 5er BMW). Steht nur eines der beiden Fahrzeugmodelle an einer Ampel, müsste der Betrachter sich das andere Modell in Erinnerung rufen, um ohne die Anwesenheit dieses Modelles die Unterschiede feststellen zu können.

• Der Verkehr nimmt das Zeichen normalerweise in seiner Gesamterscheinung wahr. Somit ist diese Gesamterscheinung zu bewerten.
• Die Gemeinsamkeiten sind auffälliger und somit von größerer Bedeutung als die Unterschiede.

Beispiel
Zwei grundsätzlich unterschiedliche Marken sind in wesentlichen Punkten (z.B. grundsätzlich gleiche Form oder Farbe der Marken) ähnlich, so dass von einer ausreichenden Ähnlichkeit, mithin von einer Verwechslungsgefahr auszugehen ist.

Nicht nur die vom älteren Zeichen ausgehende ähnlichkeitsbegründende Konzeption, sondern auch die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist zu beachten. Je höher die Kennzeichnungskraft ist, umso größer muss der Abstand zwischen den Zeichen sein. Die Kennzeichnungskraft ist produktbezogen festzustellen. Diese wiederum ist abhängig vom Freihaltebedürfnis und der Verkehrsbekanntheit des Zeichens. Das bedeutet, dass, umso bekannter ein Zeichen ist, bzw. umso mehr dieses Zeichen sich in den angesprochenen Verkehrskreisen etabliert hat, umso größer ist dessen Schutzbereich, d.h., umso schneller kann die Gefahr einer Zeichenähnlichkeit angenommen werden.

Beispiel
„Coca-Cola“ ist ein bekanntes Zeichen, wodurch es schwer wird, im Bereich Soft-Drinks eine Marke anzumelden, die ähnlich aussieht oder ähnlich klingt.

Bereits die Gefahr, verschiedene Marken gedanklich in Verbindung zu setzen, wird vom Umfang des MarkenG umfasst. Dies soll jedoch nur den Umfang der Verwechslungsgefahr näher bestimmen und keine Alternative dazu sein.

Beispiel
Bei der Marke „die blauen Seiten“ ist die Gefahr einer Verwechslung im weiteren oder mittelbaren Sinne mit der Marke „die gelben Seiten“ hinreichend gegeben. Diese Gefahr ist bereits für ein Einschreiten auf Grund einer Verwechslungsgefahr ausreichend.

[1] http://www.brennecke-rechtsanwaelte.de/Rechtsinfos/Markenrecht/Verwechslungsgefahr/0

[2] BGH, Urteil vom 27. 11. 2003, I ZR 79/ 01 – Telekom.

[3] BGH, Urteil vom 20.9.2007, I ZR 94/ 04 – Kinderzeit.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Markenrecht – eine Einführung“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz, Florian Brückner, wissenschaftlicher Mitarbeiter, (1. Auflage: ISBN 978-3-939384-22-9) und Constantin Raves, Rechtsanwalt, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, 2. vollständig überarbeitete und ergänzte Auflage, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-81-6.

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