Handbuch zur arbeitsrechtlichen Abmahnung – Teil 20 – Nachfrist zur Verhaltensänderung, Mehrfache Abmahnung nötig vor Kündigung

5.4 Nachfrist zur Verhaltensänderung

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer nach einer Abmahnung bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung zur Kündigung berechtigt. Es existiert also keine "Schonfrist" nachdem eine Abmahnung ausgesprochen wurde (Krause in: v. Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, § 1, Rn.538.). Kommt es zu einer erneuten Pflichtverletzung, kann die zur Kündigung notwendige Negativprognose gestellt werden, unabhängig davon, ob die Abmahnung wenige Tage oder mehrere Monate zurückliegt (Kleinebrink in: HzA - Arbeitsrecht in der Praxis, Ordner 3a, Gruppe 5, Teilbereich 2, Rn.2062.).
In Ausnahmefällen ist eine Nachfrist zur Verhaltensänderung jedoch zu gewähren. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer sein Verhalten tatsächlich nicht von einem Tag auf den anderen abstellen kann (LAG Hessen 26.04.1999 - 16 Sa 1409/98 = NZA-RR 1999, 637; Hunold in: NZA-RR 2000, 169 (173).). Dies wird beispielswiese bei einer Abmahnung wegen Minderleistung der Fall sein, da dem Arbeitnehmer hier innerhalb einer bestimmten Frist die Möglichkeit gegeben werden muss, seine Arbeitsleistungen zu steigern (LAG Sachsen 01.10.2008 - 3 Sa 198/08.). Wie lange diese Frist sein soll, hängt von den Gegebenheiten des Einzelfalls ab (LAG Hessen 26.04.1999 - 16 Sa 1409/98 = NZA-RR 1999, 637; Kleinebrink in: HzA - Arbeitsrecht in der Praxis, Ordner 3a, Gruppe 5, Teilbereich 2, Rn.2063.).

5.5 Mehrfache Abmahnung nötig vor Kündigung

Grundsätzlich ist keine bestimmte Anzahl von Abmahnungen vor einer Kündigung erforderlich. Entscheidend ist dafür, ob die Prognose gestellt werden kann, dass der Arbeitnehmer auch weiterhin entsprechende Vertragsverletzungen begehen wird. Das kann grundsätzlich schon nach einer einzigen Abmahnung der Fall sein.
Bei lediglich besonders geringfügigen Pflichtverletzungen wird jedoch teilweise eine mehrfache Abmahnung verlangt (LAG Hamm 25.09.1007 - 8 Sa 557/97.). Auch in Fällen, in denen ein Arbeitnehmer einen besonders hohen Bestandsschutz genießt (z.B. wegen besonders langer Betriebszugehörigkeit), kann es im Einzelfall geboten sein, mehr als eine Abmahnung zu erteilen, bevor es zu einer Kündigung kommt (v. Hoyning-Huene in: RdA 1990, 193 (208).).
In der Praxis kommt es häufig auch deshalb "freiwillig" zu mehreren Abmahnungen, weil der Arbeitgeber die Arbeitskraft weiter benötigt oder auf menschlicher Ebene Sympathie für den Arbeitnehmer hegt. Solche wiederholten Abmahnungen sind zulässig. Allerdings führt diese Praxis dann zu Schwierigkeiten, wenn es zu einer regelrechten "Abmahnungsinflation" kommt, ohne dass tatsächlich arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen. In diesem Fall verliert die Abmahnung einen Teil ihrer Warnfunktion, da der Arbeitnehmer für den Widerholungsfall nicht mehr wirklich damit rechnet, dass er gekündigt wird, sondern - so wie es sonst auch immer geschah - lediglich eine weitere Abmahnung erwartet. In solchen Fällen ist es nötig, die letzte Abmahnung vor der Kündigung noch einmal von den vorangegangenen abzuheben und besonders deutlich zu machen, dass es sich nun endgültig um die letzte Chance zur Besserung handelt (BAG 15.11.2001 2 AZR 609/00 = NZA 2002, 968.). Ein solcher Verlust der Warnfunktion wird jedoch tatsächlich nur bei einer hohen Anzahl von Abmahnungen anzunehmen sein.

Beispiel
Arbeitnehmer N kommt wiederholt unentschuldigt etwa eine halbe Stunde zu spät zur Arbeit. Sein Arbeitgeber G spricht beim ersten Verstoß eine wirksame Abmahnung aus. Da er N gut leiden kann kommt es trotz zahlreicher Wiederholungsfälle nicht zu der angedrohten Kündigung. Stattdessen spricht G gegenüber N bei jeder Verspätung eine erneute, immer gleichlautende Abmahnung aus. Insgesamt sammeln sich so rund 15 Abmahnungen an. Als N das 16. Mal unentschuldigt zu spät kommt, erklärt ihm G die Kündigung. N hingegen meint, "damit habe er ja nun wirklich nicht rechnen müssen".

• G hat gegenüber N so häufig lediglich eine Abmahnung wegen des gleichen Pflichtverstoßes ausgesprochen, dass die Abmahnung einen Teil ihrer Warnfunktion verlor. N musste tatsächlich nicht damit rechnen, dass G bei dem 16. Verstoß anders reagieren würde als die 15 Male zuvor. Auf die Abmahnungen kann sich G damit bei einer Kündigung nicht berufen.

Beispiel
Wie im vorigen Fall kommt Arbeitnehmer N wiederholt unentschuldigt zu spät zur Arbeit. Sein Arbeitgeber G mahnt ihn über Monate hinweg rund 15 Mal (wirksam) ab. Weil er dieses Verhalten schließlich endgültig leid ist, erklärt er in der 15. Abmahnung, dass er nun nach den "zahlreichen erfolglosen Abmahnungen" leider wirklich keinen anderen Weg mehr sehe, als "bei noch einem weiteren Verstoß unverzüglich die Kündigung folgen zu lassen". Tatsächlich kommt N schon bald erneut zu spät, woraufhin G ihm kündigt. N ist überrascht und meint, damit hätte er nicht rechnen müssen.

• Auch in diesem Fall kann durch die 15 Abmahnungen von einer "Abmahnungsinflation" gesprochen werden, durch die die Abmahnungen einen Teil ihrer Warnfunktion verloren haben. Jedoch hat G bei der 15. Abmahnung klargemacht, dass es sich nun um die "allerletzte" Chance handelt, und er im Wiederholungsfall nicht noch eine weitere Abmahnung, sondern die Kündigung folgen lassen wird. Dadurch, dass N nach dieser Abmahnung wieder tatsächlich damit rechnen musste, dass es zu einer Kündigung kommt, ist die Warnfunktion wieder erfüllt. Die Abmahnung ist wirksam. G kann sich bei einer Kündigung auf sie berufen.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Handbuch zur arbeitsrechtlichen Abmahnung“ von Tilo Schindele, Rechtsanwalt, und Miriam Schwartzer, Rechtsreferendarin und wissenschaftliche Mitarbeiterin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-80-9.

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