Kartellrecht – Eine Einführung – Teil 20 – Nachfragebedingte Abhängigkeit, Diskriminierung und Behinderung

5.2.2.4 Nachfragebedingte Abhängigkeit

Eine nachfragebedingte Abhängigkeit liegt vor, wenn ein Unternehmen seinen Geschäftsbetrieb aufgrund einer langjährigen Geschäftsbeziehung auf die Nachfrage eines Produktes durch ein Unternehmen eingerichtet, so dass der Wechsel mit hohen Risiken verbunden ist. Die Beurteilung der Abhängigkeit hängt davon ab, ob der Lieferant für den Absatz seiner Waren oder Leistungen auf dem fraglichen Markt über ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten verfügt oder nicht.
Die Gründe für eine nachfragebedingte Abhängigkeit sind vielfach. Sie reichen vom Marktanteil des Nachfragers bis hin zum Nachfragemonopol der öffentlichen Hand auf vielen Märkten, von Kriegswaffen über Uniformen und Schulbücher oder dem Verkehrswegebau.[1]

Nachfragebedingte Abhängigkeit finden sich insbesondere bei:

• Firma Metro bei Lebensmitteln[2],
• die Länder als Polizeibehörden bei der Nachfrage nach Polizeiausrüstungen oder nach den Dienstleistungen der Abschleppunternehmen[3],
• gesetzliche Krankenkassen als Nachfrager nach Heil- und Hilfsmitteln[4].

5.2.2.5 Diskriminierung und Behinderung

Nach § 20 Abs. 3 S. 1 GWB ist es Unternehmen mit überlegener Marktmacht verboten, ihre Marktmacht dazu auszunutzen, kleine und mittlere Wettbewerber unbillig zu behindern, außer eine solche Diskriminierung ist wegen des Vorliegens eines sachlich gerechtfertigten Grundes erlaubt. Nach der Definition des BGH kommt es für die Beurteilung der unbilligen Behinderung auf eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen unter Berücksichtigung der auf den Schutz des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB an.
Es ist grundsätzlich legitim für ein Unternehmen, seine Absatzpolitik eigenständig festzulegen. Die Grenze des Zulässigen wird allerdings dort überschritten, wo über die Vertriebspolitik eine verdeckte Politik zur Preisanhebung bzw. zur Bestrafung preisaktiver Unternehmen erfolgt.

Einzelne Regelbeispiele zählt § 20 Abs. 3 S. 2 GWB auf. Hervorzuheben, da praxisrelevant, sind hier insbesondere die unbillige Behinderung durch Verkauf unter Einstandspreis im Sinne des § 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GWB sowie der Fall einer sog. Preis-Kosten-Schere gem. § 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 GWB.

Nach § 20 Abs. 3 S. 2 GWB liegt eine unbillige Behinderung dann vor, wenn das marktstarke Unternehmen Lebensmittel im Sinne des § 2 Abs. 2 LMFG unter Einstandspreis anbietet, außer wenn dies sachlich gerechtfertigt ist. Sachlich gerechtfertigt kann dies insbesondere sein, wenn Fälle des § 20 Abs. 3 Nr. 3 und 4 GWB vorliegen. Hervorzuheben sind der Verderb oder eine drohende Unverkäuflichkeit der Lebensmittel sowie die Abgabe an gemeinnützige Einrichtungen. Sachlich gerechtfertigt ist der Verkauf unter Einstandspreis auch wegen betrieblichen Notlagen. Diese können z.B. die drohende Insolvenz oder Zahlungsunfähigkeit sowie der Eintritt in einen neuen Markt oder in dauernd niedrigere Wettbewerbspreise sein. Für eine sachliche Rechtsfertigung nicht ausreichend ist hingegen der Eintritt in ebenfalls kartellrechtswidrige, weil gegen § 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 GWB verstoßende Preise der Konkurrenten, da vom marktstarken Unternehmen erwartet wird, sich gegen solche Verhaltensweisen mittels der wettbewerbsrechtlichen Rechtsmittel wehren zu können.
Einstandspreis meint den Preis, den das Unternehmen tatsächlich an den Lieferanten gezahlt hat. Berechnet wird dieser grundsätzlich an Hand des Listenpreises des Herstellers oder Lieferanten ohne Mehrwertsteuer abzüglich aller Rabatte und sonstiger auf den einzelnen Warenbezug bezogener Vergünstigungen, wie z.B. Jahresboni, Werbekostenzuschüsse, Verkaufsförderungsentgelte und Umsatzvergütungen.

§ 20 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 GWB erfasst den Anwendungsfall der Preis-Kostenschere, der dadurch gekennzeichnet ist, dass ein marktstarkes Unternehmen von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder Leistungen im Wettbewerb steht, für die Lieferung dieser Waren oder Leistungen einen höheren Preis fordert, als es selbst auf dem nachgelagerten Markt anbietet.

Beispiel:
Eine freie Tankstelle kauft bei einem Mineralölunternehmen ein, das als Großhändler tätig ist, aber zugleich eigene Tankstellen betreibt und dabei von freien Tankstellen höhere Preise verlangt als von seinen eigenen Tankstellen. Zur Rechtfertigung könnte es sich etwa auf regionale Preisunterschiede berufen.

• Das Verlangen der unterschiedlichen Preise von eigenen und von freien Tankstellen stellt eine Preis-Kostenschere dar. Diese kann jedoch insoweit gerechtfertigt werden als auch auf regionale Preisunterschiede abgestellt werden kann.

[1] Emmerich, Kartellrecht, 13. Auflage 2014, § 28 Rn. 22.

[2] BKartA WuW/E DE-V 94 ff. – Metro.

[3] OLG Düsseldorf WuW/E OLG 2495 (2496).

[4] BGH LM § 26 GWB Nr. 28 = NJW 1976, 2302; BKartA TB 1993/94, S. 98.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Kartellrecht – Eine Einführung“ von Tilo Schindele, Rechtsanwalt, Constantin Raves, Rechtsanwalt, und Alexander Fallenstein, wissenschaftlicher Mitarbeiter, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-77-9.

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