Preisabsprachen - Teil 08 - Freistellung

4.2.6.1.1 Art. 101 Abs. 3 AEUV i.V.m. VO 1/2003

Gemäß Art. 1 Abs. 2 der Kartellverordnung (im folgenden VO) 1/2003 (Fußnote) sind Vereinbarungen, welche die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen, vom Kartellverbot freigestellt. Dafür müssen alle vier Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllt sein.

• Verbesserung der Warenerzeugnisse oder Warenverteilung oder Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts
• Angemessene Beteiligung der Verbraucher an dem entstandenen Gewinn
• Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten Beschränkungen für die Zielverwirklichung
• Keine Ermöglichung der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren

Im Folgenden sollen die einzelnen Voraussetzungen erläutert werden.

Voraussetzung 1: Verbesserung der Warenerzeugnisse oder Warenverteilung oder Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts
Es müssen tatsächlich spürbare objektive Vorteile für die Verbraucher vorliegen, welche die Nachteile der Absprache deutlich überwiegen. Die überwiegenden Vorteile werden auch als Effizienzgewinne oder Effizienzvorteile bezeichnet. Dafür müssen die Vor- und Nachteile eines Kartells zunächst miteinander verglichen werden.

Für die Verbesserung der Warenerzeugnisse oder der Warenverteilung reicht jede Art von ökonomischem Vorteil aus, sofern dieser objektiv vorliegt. Sofern die beteiligten Unternehmen den Vorteil auch ohne eine Absprache mit anderen Marktteilnehmern hätten herbeiführen können, ist dieser jedoch nicht als ökonomischer Vorteil im Sinne des Art. 101 Abs. 3 AEUV zu werten. Die Verbesserung der Warenerzeugnisse kann zum Beispiel durch Kosteneinsparungen, die Verbesserung des Warenangebots und der Steigerung der Warenqualität erreicht werden.(Fußnote)

Für die Förderung des technischen und wirtschaftlichen Fortschritts benötigt es die schnellere Entwicklung und Durchsetzung neuer Technologien. Eine solche Förderung kann beispielsweise durch Vereinbarungen über die gemeinsamen Produktion-, Lizenz- oder Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen erfolgen.(Fußnote)

Beispiel:
„Die Unternehmen A und B gründen ein Gemeinschaftsunternehmen für die Entwicklung und, falls erfolgreich, gemeinsame Herstellung eines Reifens mit verschiedenen Luftkammern. Bei dieser Art Reifen beeinträchtigt ein Loch in einer Kammer nicht die übrigen Reifenkammern, so dass bei einer Panne nicht das Risiko besteht, dass der gesamte Reifen ausfällt. Der Reifen ist somit sicherer als der herkömmliche Reifentyp. Außerdem muss der Reifen bei einer Panne nicht sofort gewechselt werden und somit muss auch kein Ersatzreifen mitgeführt werden.“(Fußnote)

• Durch die Zusammenarbeit der Unternehmen A und B kann ein verbesserter und sicherer Reifen entwickelt werden, bei dem auch das Mitführen eines Ersatzreifens für die Verbraucher verzichtbar wird. Die damit erzielten objektiven Vorteile für die Verbraucher überwiegen die Nachteile der Zusammenarbeit und stellen Effizienzgewinne im Sinne des Art. 101 Abs. 3 AEUV dar.
• Die Zusammenarbeit der Unternehmen im Rahmen eines Gemeinschaftsunternehmens hat insgesamt zur Verbesserung der Warenerzeugnisse und zur Förderung des technischen Fortschritts geführt. Der erste Punkt der Freistellungsvoraussetzung wurde hier erfüllt.

Voraussetzung 2: Angemessene Beteiligung der Verbraucher an dem entstandenen Gewinn
Die Verbraucher müssen an den durch die wettbewerbsbeschränkte Vereinbarung erlangten Gewinnen angemessen beteiligt werden.

Unter dem Begriff “Verbraucher“ werden alle Nutzer der Produkte, auf die sich die Vereinbarung bezieht, verstanden. Eingeschlossen sind auch Produzenten, die das Produkt als Vorprodukt verwenden, Großhändler, Einzelhändler und Endkunden.(Fußnote)

“Gewinne“ sind alle mit der wettbewerbsbeschränkenden Maßnahme einhergehenden Vorteile für die Verbraucher.(Fußnote)

Eine angemessene Beteiligung setzt voraus, dass die Weitergabe der Vorteile mindestens die negativen Auswirkungen, die den Verbrauchern entstanden sind, ausgleicht. Eine beschränkende Vereinbarung, die zu höheren Preisen führt, muss den Verbrauchern einen vollwertigen Ausgleich, zum Beispiel in Form von gesteigerter Qualität, bieten. Generell gilt: desto größer die Wettbewerbsbeschränkungen sind, umso bedeutender müssen die Effizienzgewinne und ihre Weitergabe an die Verbraucher sein.(Fußnote)

Die Herstellung und Erweiterung der Auswahl an neuen und verbesserten Produkten ist wichtig für den Wohlstand der Verbraucher. Solange der Mehrwert der Produktverbesserung schwerer wiegt als die durch die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung bewirkte Preisstabilisierung bzw. Preiserhöhung, sind die Verbraucher bessergestellt als ohne die Vereinbarung. Dann kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzung der Weitergabe der Vorteile nach Artikel 101 Absatz 3 AEUV erfüllt ist.(Fußnote)

Der Fall, dass die Effizienzgewinne nicht sofort weitergegeben werden, sondern eine Verzögerung bei der Weitergabe eintritt, schließt die wettbewerbswidrige Maßnahme nicht sofort von dem Anwendungsbereich des Art. 101 Abs. 3 AEUV aus. Aber auch hier gilt: je länger die zeitliche Verzögerung andauert, umso größer müssen die Effizienzgewinne sein. Die Verbraucher müssen durch größere Effizienzgewinne für den Verlust während des Zeitraums vor der Weitergabe der Vorteile entschädigt werden.(Fußnote)

In der Praxis wird es häufig schwierig sein, den Anteil der Weitergabe von Vorteilen an die Verbraucher genau nachzuvollziehen. Daher müssen die Unternehmen ihre Behauptungen bezüglich der angemessenen Beteiligung der Verbraucher an ihren Gewinnen ausreichend belegen. Eine solche Substantiierung kann durch Angaben und Schätzungen der Unternehmen vorgenommen werden, welche die Behauptungen beweisen.

Voraussetzung 3: Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten Beschränkungen für die Zielverwirklichung
Die durch die Vereinbarung entstandenen Wettbewerbsbeschränkungen müssen für die entstanden Effizienzgewinne auch unerlässlich gewesen sein.

Zentrale Frage der dritten Voraussetzung ist: Wurden mehr Effizienzgewinne mit der Vereinbarung und den daraus resultierenden Wettbewerbsbeschränkungen erzielt als ohne diese? Für diese Voraussetzung ist eine zweistufige Prüfung notwendig.(Fußnote)

• Erste Stufe: Die Vereinbarung muss notwendig gewesen sein, um die Effizienzgewinne zu erzielen.
• Zweite Stufe: Die durch die Vereinbarung entstandenen Wettbewerbsbeschränkungen müssen für die Erzielung der Effizienzgewinne notwendig gewesen sein.

Auf der ersten Stufe müssen die Unternehmen erläutern und belegen, warum realistisch erscheinende und weniger wettbewerbsbeschränkende Alternativen für die Vereinbarung deutlich weniger effizient wären. Im Rahmen der Prüfung sind insbesondere die Marktverhältnisse und die unternehmerischen Gegebenheiten zu berücksichtigen. Unter anderem kann es auch erforderlich sein, zu untersuchen, ob die Unternehmen die Effizienzgewinne alleine hätten erzielen können.(Fußnote)

Beispiel:
„Die Unternehmen A und B legen in einem Gemeinschaftsunternehmen (GU) ihre Produktionstechniken zusammen, um ein größeres Produktionsvolumen bei einem niedrigeren Rohstoffverbrauch zu erzielen. Das GU erhält eine ausschließliche Lizenz für die beiden Produktionstechniken, und die Parteien übertragen ihre bestehenden Anlagen auf das Gemeinschaftsunternehmen gemeinsam mit dem erforderlichen Personal, damit das vorhandene Wissen genutzt und fortentwickelt werden kann. Dadurch sollen die Produktionskosten um zusätzliche 5 % gesenkt werden. Die Produktion wird von A und B unabhängig voneinander abgesetzt.“(Fußnote)

• „Im Hinblick auf die Voraussetzung der Unerlässlichkeit ist zu ermitteln, ob die Leistungsgewinne auch über eine Lizenzvereinbarung hätten erzielt werden können, die wahrscheinlich den Wettbewerb weniger beschränkt hätte, da A und B ihre Produktion unabhängig voneinander fortgeführt hätten. Unter den beschriebenen Umständen ist dies aber unwahrscheinlich, da die Vertragsparteien mit einer Lizenzvereinbarung nicht auf eine ebenso nahtlose und kontinuierliche Weise ihre jeweiligen Erfahrungen beim Einsatz ihrer beiden Technologien nutzen und diese erheblichen Lernvorteile erschließen könnten.“(Fußnote)
• Die Vereinbarung über die Zusammenlegung der Produktionstechniken war im Ergebnis notwendig um die Produktionskosten zu senken.

Auf der zweiten Stufe ist die Unerlässlichkeit der sich aus der Vereinbarung ergebenden Wettbewerbsbeschränkung zu beurteilen. Die beteiligten Unternehmen müssen ausreichend belegen, dass die Beschränkung in Art und Ausmaß erforderlich war, um die Effizienzgewinne zu erzielen und ohne die Wettbewerbsbeschränkung keine oder erheblich weniger Effizienzgewinne erlangt worden wären. Die Prüfung der Unerlässlichkeit ist im Rahmen des tatsächlichen und unternehmerischen Umfeldes vorzunehmen, wobei auch die damit verbundenen Risiken und Anreize zu berücksichtigen sind.(Fußnote) Bezüglich des Risikos, ob ein Produkt erfolgreich auf dem Markt ist, gilt: Je ungewisser der Erfolg eines Produkts, umso höher könnte die Unerlässlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung sein, um sicherzustellen, dass Effizienzgewinne erzielt werden. Durch Wettbewerbsbeschränkungen können zudem Anreize für die Vertragsparteien geschaffen werden, ihre Anstrengungen auf die Durchführung der Vereinbarung zu konzentrieren und so Effizienzgewinne zu generieren.(Fußnote)

Sofern eine Wettbewerbsbeschränkung ausschließlich für einen befristeten Zeitraum unerlässlich ist, gilt die Freistellung auch lediglich für diesen Zeitraum. In diesem Fall ist es notwendig, den Zeitraum zu ermitteln, indem die Wettbewerbsbeschränkungen unerlässlich waren, um die Effizienzgewinne zu erzielen.

Beispiel:
„S ist ein Hersteller von Kohlensäurelimonaden mit einem Marktanteil von 40 %; sein nächster Wettbewerber hält einen Anteil von 20 %. S hat Liefervereinbarungen mit Kunden geschlossen, auf die 25 % der Nachfrage entfallen, womit sich die Kunden verpflichten, in einem Zeitraum von 5 Jahren ausschließlich von S zu beziehen. Mit anderen Kunden, auf die 15 % der Nachfrage entfallen, hat S Vereinbarungen geschlossen, mit denen diese vierteljährliche Zielrabatte eingeräumt werden, wenn ihre Bezüge bestimmte individuell festgesetzte Zielmengen übersteigen. S behauptet, dass ihn die Vereinbarungen in die Lage versetzen, die Nachfrage genauer abzuschätzen und damit die Produktion besser zu planen, wodurch die Lagerung von Rohstoffen und die Kosten für die Lagerhaltung verringert und Lieferengpässe vermieden werden könnten.“(Fußnote)

• Hinsichtlich der Marktstellung von S sowie der Art und des Ausmaßes der Wettbewerbsbeschränkungen wird man hier kaum von einer Unerlässlichkeit dieser Beschränkungen ausgehen.
• Die Alleinbezugsverpflichtung geht über das zur Planung der Produktion erforderlich hinaus und kann hier in der Art nicht für erforderlich gehalten werden, um Effizienzgewinne zu erzielen.
• Das gilt ebenso für die Zielrabattregelung. Die Abschätzung der Nachfrage kann auf weniger einschränkende Weise erzielt werden. Es könnten zum Beispiel durch die Einräumung von Mengenrabatten Anreize geschaffen werden, damit die Abnehmer große Mengen gleichzeitig bestellen.

Voraussetzung 4: Keine Ermöglichung der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren
Die letzte Voraussetzung verlangt, dass durch die Wettbewerbsbeschränkung keine Ausschaltung des Wettbewerbs ermöglicht wird.

Bei der Beurteilung ob durch die Wettbewerbsbeschränkung der Wettbewerb ausgeschaltet wurde, ist der Grad des Wettbewerbs vor Abschluss der Vereinbarung und die Auswirkung der beschränkenden Vereinbarung auf den Wettbewerb festzustellen. Umso stärker der Wettbewerb auf dem betreffenden Markt bereits geschwächt ist, desto geringer muss die Wettbewerbsbeschränkung sein, die zu einer Ausschaltung des Wettbewerbs führt.(Fußnote)

Weitere Kriterien, die im Rahmen der Prüfung Berücksichtigung finden müssen, sind:(Fußnote)

• Marktanteile
• die Fähigkeit zu wettbewerblichen Reaktionen der vorhandenen Wettbewerber und bestehende Anreize, diese auch zu nutzen
• der Einfluss auf die verschiedenen Parameter des Wettbewerbs: es darf keine der wichtigsten Formen des Wettbewerbs, wie zum Beispiel der Preiswettbewerb ausgeschaltet werden
• das tatsächliche Marktverhalten der Parteien
• das vergangene Wettbewerbsverhalten
• der potenzielle Wettbewerb und vorhandene Marktzutrittsschranken

Bei der Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs ist zu untersuchen, welche Zutrittsschranken Unternehmen, die nicht bereits auf dem relevanten Markt tätig sind, überwinden müssen, um in den Markt einzutreten. Sofern die Parteien einer wettbewerbsbeschränkenden Maßnahme niedrige Marktzutrittsschranken behaupten, müssen sie diese Behauptung durch Angaben belegen. Sie müssen die möglichen potenziellen Wettbewerber benennen und auch belegen, warum von diesen potentiellen Wettbewerbern ein tatsächlicher Wettbewerbsdruck auf die Parteien ausgeht.(Fußnote)

Beispiel:
Das Unternehmen A ist eine Brauerei mit einem Anteil von 70 % an dem relevanten Markt, der den Verkauf von Bier in Schank- und sonstigen Verkaufsstätten umfasst. In den vergangenen fünf Jahren hat A seinen Marktanteil von 60 % ausgehend erhöhen können. Es gibt vier weitere Wettbewerber B, C, D und E mit Marktanteilen von 10 %, 10 %, 5 % und 5 %. In der jüngsten Vergangenheit sind keine Markteintritte erfolgt und die von A durchgeführten Preiserhöhungen wurden in der Regel von den Wettbewerbern nachvollzogen. A schließt Vereinbarungen mit 20 % der Verkaufs- und Schankstätten, auf die 40 % des Mengenabsatzes entfällt, wobei sich die Abnehmer verpflichten, das Bier für einen Zeitraum von 5 Jahren ausschließlich von A zu beziehen. Die Vereinbarungen erhöhen die Kosten der Mitbewerber und verringern die Einkünfte derjenigen, die keinen Zugang zu den umsatzträchtigsten Verkaufsstätten haben.(Fußnote)

• Angesichts der starken Marktstellung von A, die in den vergangenen Jahren gestärkt wurde, dem Fehlen von Marktzutritten und potentiellen Wettbewerbern sowie der bereits schwachen Stellung der Wettbewerber B, C, D, E, ist es wahrscheinlich, dass der Wettbewerb in diesem Markt ausgeschaltet wird.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Preisabsprachen im Kartellrecht“ von Tilo Schindele, Rechtsanwalt, und Laura Macht, wissenschaftliche Mitarbeiterin, mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2018, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-87-8.

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