Preisabsprachen - Teil 13 - Horizontale Formen II

5.1.10 Preisbezogene Konditionsabsprachen

Absprachen über Konditionen dienen der Vereinheitlichung von Geschäftsbedingungen und werden auch als Standardvereinbarungen bezeichnet. Unter den Begriff der Konditionen können z.B. Lieferbedingungen, Haftung, Gewährleistung, Vertragsausgestaltung und Aufklärungs- und Informationspflichten fallen. Konditionen, welche nur rechtliche und kaufmännische Regelungen treffen und sich nicht auf den Preis oder die Hauptleistung beziehen, werden privilegiert. Der Grund der Privilegierung ist die Förderung des Preis- und Qualitätswettbewerbes, die durch einheitliche Geschäftsbedingungen erfolgen kann.[1]

Eine Konditionsregelung kann aber preisbezogen sein, wenn die Kartellmitglieder aufgrund der Regelung in ihrer Preisgestaltung nicht mehr frei sind und der Preiswettbewerb beschränkt wird. Jede Beschränkung der Preiskalkulation fällt damit aus der Privilegierung von Konditionsabsprachen heraus und stellt eine Preisabsprache dar. Ein Preisbezug liegt aber nicht schon vor, wenn die Kondition nur einen mittelbaren Einfluss auf den Preis hat, da sich fast jede Kondition auf die Preisbildung auswirkt. Ein mittelbarer Einfluss auf den Preis liegt vor, wenn die Kondition nur den Leistungsgegenstand beschreibt.[2]

Oft ist die Unterscheidung zwischen Kondition und Preis nicht ganz einfach vorzunehmen. Der Preis stellt die Gegenleistung für die vom Vertragspartner geschuldete Leistung dar. Weiterhin besteht der Preis aus Grundpreis und weiteren Preisbestandteilen, wie zum Beispiel Zuschläge für Nebenleistungen, Rabatte oder sonstige Nebenkosten. Ein Preis kann in der Form von Geld oder einer Sache vorliegen. Dabei ist zu beachten, dass nicht jede Leistung, die als Geldwert ausgedrückt wird, auch eine Preisregelung darstellt. Es kommt viel mehr darauf an, ob Leistung und Gegenleistung in einem Austauschverhältnis stehen.[3]

Beispiel:
Wettbewerber A und Wettbewerber B vereinbaren, dass das Flaschenpfand bei Mehrwegflaschen einheitlich 20 ct betragen soll.

• Im ersten Moment könnte man denken, dass hier eine preisbezogene Konditionsabsprache und damit eine horizontale Preisabsprache vorläge. Aber das Flaschenpfand stellt keine Gegenleistung im Austauschverhältnis dar.[4]

Ein Skonto ist lediglich ein Ausgleich für Aufwendungen, die sich der Anbieter durch die Zahlung des Abnehmers vor Fälligkeit erspart. Das Skonto fällt somit unter die privilegierte Kondition. Von dem Skonto zu unterscheiden ist der Rabatt, welcher einen Preisnachlass und damit eine Preisregelung und keine Kondition darstellt.[5]

Liegt eine preisbezogene Konditionsvereinbarung vor, kann diese jedoch freistellungsfähig sein, wenn sie die Voraussetzungen der Art. 101 Abs. 3 AEUV und § 2 Abs. 2 GWB i.V.m. Vertikal-GVO erfüllen.

5.1.11 Abstimmung von Rabatten

Rabatte gelten grundsätzlich als zulässiges Mittel um den Absatz zu fördern. Als Preisnachlass stellen Rabatte eine Preisregelung dar.[6] Im Einzelfall unterliegen sie kartellrechtlichen Beschränkungen. So ist die Koordinierung von Rabatten, die Wettbewerber untereinander vornehmen, kartellrechtlich verboten. Das Verbot der Preisabsprache bezieht sich auf alle Rabattarten. Insbesondere Funktionsrabatte, Mengenrabatte, Umsatzrabatte, Gesamtumsatzrabatte und Treuerabatte dürfen nicht Bestandteil einer wettbewerbsbeschränkenden Absprache sein. Die Wettbewerbsbeschränkung kann sowohl in der Absprache über die Gewährung gleicher Rabatte als auch in der Absprache über die Nichtgewährung von Rabatten bestehen. Höchstrabatte haben eine ähnliche Auswirkung wie Mindestpreise und sind ebenso verboten. Werden Rabatte unter den Wettbewerbern abgesprochen, entfällt für diese der Anreiz, sich im Rahmen des Preiswettbewerbs um zusätzlichen Absatz bei ihren Kunden zu bemühen.[7]

5.1.12 Einkaufsgemeinschaften

Bei Einkaufsgemeinschaften handelt es sich um alle Vereinbarungen von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen über den gemeinsamen Einkauf von Produkten. Ziel des gemeinsamen Einkaufs ist es, durch die Nachfragemacht, die von der Einkaufsgemeinschaft ausgeht, niedrigere Preise oder eine höhere Qualität der Produkte, zu schaffen. Einkaufsgemeinschaften können daher zur Markterschließung und Marktdurchdringung beitragen und somit eine wettbewerbsfördernde Auswirkung auf den Markt haben.[8]

Einkaufsgemeinschaften zwischen Wettbewerbern können sowohl über ein gemeinsam kontrolliertes Unternehmen als auch ein Unternehmen, an dem viele andere Unternehmen Minderheitsbeteiligungen halten, oder im Rahmen einer vertraglichen Regelung sowie einer lockeren Form der Zusammenarbeit erfolgen. Die üblichste Form ist die Allianz, eine Unternehmensvereinbarung, gegründet von Einzelhändlern für den gemeinsamen Einkauf. Ziel der Vereinbarung des gemeinsamen Einkaufs von Produkten ist, eine Nachfragemacht zu schaffen, die zu niedrigeren Preisen und bessere Qualität führen kann.[9]

Gemeinsame Einkaufsregelungen sind kartellrechtlich ebenfalls bedenklich. Häufig betreffen Einkaufsgemeinschaften nicht den gemeinsamen Einkauf, sondern werden als Mittel eingesetzt, um die Bildung eines Kartells zu verschleiern und innerhalb dieses Kartells kartellrechtlich verbotene Maßnahmen wie Preisfestsetzungen vorzunehmen. Dann handelt es sich um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. Durch den gemeinsamen Einkauf kann sich der Anreiz auf dem Verkaufsmarkt mit den anderen Wettbewerbern der Einkaufsgemeinschaft in einen Preiswettbewerb zu treten, verringern. Die durch die Einkaufsgemeinschaft entstehende Nachfragemacht kann auch den Markt für andere Wettbewerber verschließen, indem der Zugang zu Anbietern beschränkt wird.[10]

Die kartellrechtliche Bewertung von Einkaufsgemeinschaften ist einzelfallabhängig und wird insbesondere von tatsächlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen bestimmt. Vor allem die Marktanteile auf dem Nachfrage- und Anbietermarkt ist relevant. Bei einem Marktanteil von unter 15 % auf beiden relevanten Märkten wird man eher nicht von einer Wettbewerbsbeschränkung ausgehen können, da die Spürbarkeit fehlt. Das Überschreiten der 15 % Schwelle führt nicht automatisch dazu, dass die Einkaufsregelung eine Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Es muss immer auch die Auswirkung der Einkaufsregelung auf den Markt und die Gesamtmarktsituation betrachtet werden. Sind die Mitglieder der Einkaufsgemeinschaft nicht auf demselben relevanten Verkaufsmarkt tätig, so ist eine wettbewerbsbeschränkende Auswirkung eher unwahrscheinlich.[11]

Sofern eine Wettbewerbsbeschränkung angenommen wird, können die Einkaufsvereinbarungen gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV/ § 2 Abs. 1 GWB freistellungsfähig sein. Im deutschen Recht kommt auch eine Freistellung nach § 3 GWB in Betracht.

Beispiel:
150 kleine Einzelhändler vereinbaren die Gründung einer gemeinsamen Einkaufsgemeinschaft. Die Einzelhändler dürfen auch außerhalb ihrer Zusammenarbeit einkaufen. Sie haben einen gemeinsamen Anteil von 23 % am Einkaufs- und Verkaufsmarkt. Die Unternehmen A und B sind ihre beiden großen Wettbewerber. Unternehmen A hat am Einkaufs- und Verkaufsmarkt einen Anteil von 25 %, Unternehmen B einen Anteil von 35 %. Es bestehen keine Schranken, die die übrigen kleineren Wettbewerber daran hindern würden, ebenfalls eine Einkaufsgruppe zu bilden. Die 150 Einzelhändler erzielen durch den gemeinsamen Einkauf über die Einkaufsorganisation erhebliche Kosteneinsparungen.[12]

• Hier ist nicht davon auszugehen, dass die gemeinsame Einkaufsgemeinschaft wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Sinne von Art. 101 Absatz 1 AEUV/§ 1 GWB hat. Zwar überschreitet die Einkaufsgemeinschaft die 15 % Schwelle, hat aber mit 23 % einen eher geringen Marktanteil, der hinsichtlich der Marktanteile der Wettbewerber nicht auf Marktmacht auf dem Einkaufs- und Verkaufsmarkt schließen lässt.

[1] Nordemann in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 1 GWB, S. 484 ff, Rn. 133ff.

[2] Nordemann in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 1 GWB, S. 484 ff, Rn. 133ff.

[3] Nordemann in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 1 GWB, S. 484 ff, Rn. 133ff.

[4] Bundesfinanzhof, Urteil vom 06.10.2009, Az. I R 36/07, Rn. 16.

[5] Nordemann in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 1 GWB, S. 486 f, Rn. 140 f.

[6] Nordemann in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 1 GWB, S. 486, Rn. 140.

[7] Bunte in: Langen/Bunte Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2. S. 117, Rn. 103.

[8] Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarkeit über horizontale Zusammenarbeit, 2011/C 11/01, Rn. 194 f.

[9] Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit (2011/C 11/01) Tz. 194.

[10] Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarkeit über horizontale Zusammenarbeit, 2011/C 11/01, Rn. 205.

[11] Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarkeit über horizontale Zusammenarbeit, 2011/C 11/01, Rn. 208 ff. Dies gilt sinngemäß auch für die Auslegung von § 1 GWB siehe dazu BT-Drucksachen 15/3640, S. 27 linke Spalte.

[12] Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarkeit über horizontale Zusammenarbeit, 2011/C 11/01, Rn. 221.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Preisabsprachen im Kartellrecht“ von Tilo Schindele, Rechtsanwalt, und Laura Macht, wissenschaftliche Mitarbeiterin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2018, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-87-8.

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