Preisabsprachen - Teil 15 - Horizontale Formen IV

5.1.14 Benchmarking

Das Benchmarking ist ein Instrument der Wettbewerbsanalyse. Dabei werden kontinuierlich Produkte, Dienstleistungen, Prozesse und Methoden mehrerer Unternehmen miteinander verglichen, um die eigene Effektivität und Wettbewerbsfähigkeit zu steigern. Die Grundlage eines jeden Benchmarkings ist der Austausch von marktrelevanten Informationen. Besonders Informationen über Kosten und Preise werden für die Wettbewerbsanalyse als Vergleichsgrundlage herangezogen. Diese lassen unter anderem auch Rückschlüsse über die Preisbildung anderer Unternehmen zu, sodass hier besonders die Vereinbarkeit mit den kartellrechtlichen Grundsätzen geprüft werden muss.[1]

Generell wird zwischen drei Formen des Benchmarkings differenziert; dem internen, dem externen wettbewerbsorientierten und dem externen branchenübergreifenden Benchmarking.

Bei einem internen Benchmarking erfolgt die Analyse der marktrelevanten Informationen innerhalb des eigenen Unternehmens oder des eigenen Konzernverbundes. Diese Art der Wettbewerbsanalyse ist zulässig, da es aufgrund fehlender Außenwirkung nicht zu einer Wettbewerbsbeschränkung kommt.[2]

Ein externes wettbewerbsorientiertes Benchmarking erfolgt durch den Vergleich mit einem direkten Konkurrenten hinsichtlich der unmittelbar im Wettbewerb stehenden Produkte, Dienstleistungen, Prozessen und Methoden.[3] Hierbei kommt es zum Informationsaustausch und zum Kontakt zwischen den Wettbewerbern. Diese Art des Benchmarkings ist daher besonders anfällig für die Vornahme kartellrechtlich verbotener Maßnahmen.[4]

Beim externen branchenübergreifenden Benchmarking werden industrieübergreifende Funktionsbereiche mit Unternehmen aus andere Branchen verglichen. Auch hier kommt es zum Austausch von Informationen und dem Kontakt zwischen Unternehmen, wenn diese auch nicht unmittelbar im Wettbewerb stehen. Trotzdem können auch diese ihr Verhalten bezüglich ihrer Beschaffungspolitik koordinieren und eine beschränkende Wirkung auf den Einkaufsmarkt ausüben. Die Gefahr eines kartellwidrigen Verhaltens ist hier jedoch nicht so groß wie bei dem wettbewerbsorientierten Benchmarking.[5]

Für die kartellrechtliche Beurteilung des Informationsaustausches sind die allgemeinen kartellrechtlichen Grundsätze zum Informationsaustausch zu berücksichtigen. Im Rahmen der kartellrechtlichen Beurteilung sind insbesondere die Marktstruktur und die Art der ausgetauschten Informationen zu berücksichtigen.[6]

Hinsichtlich der Marktstruktur gilt generell, dass oligopolistische Märkte und hoch konzentrierte Märkte mit homogenen Gütern kritischer zu sehen sind als Märkte mit vielen Wettbewerbern. Wird auf dem relevanten Markt durch den Austausch der Informationen eine Markttransparenz geschaffen, die dazu führt, dass Marktteilnehmer sich ausschließlich am Marktverhalten der anderen orientieren (sog. Reaktionsverbundenheit), liegt ein Kartellrechtsverstoß nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB vor.[7]
Neben der Marktstruktur ist auch die Art der ausgetauschten Informationen wichtig für die kartellrechtliche Beurteilung des Benchmarkings. So ist der Informationsaustausch von Preisen und Preisbestandteilen dann kartellrechtlich verboten, wenn dadurch Rückschlüsse auf das Marktverhalten des einzelnen Wettbewerbers gezogen werden können und der Konkurrent in die Lage versetzt wird, sein eigenes Marktverhalten an dem der anderen Marktteilnehmer zu orientieren. Es kommt weiterhin auch auf die Aktualität, den Detailgrad der Information und die Regelmäßigkeit des Informationsaustausches an.[8]

In jeder Phase der Wettbewerbsanalyse kommt es zu einer Vielzahl von Kontakten zwischen den Benchmarking-Partnern. Auch hier besteht das Potential für kartellwidrige Preisabsprachen und Abstimmungen über Preisbestandteile. Um derartigen Verhaltensweisen vorzubeugen, bedarf es im Vorhinein einiger Maßnahmen. Es sollte sowohl eine kartellrechtliche Schulung aller beteiligten Personen erfolgen als auch klare Verhaltensregeln aufgestellt werden. Weiter empfiehlt es sich die Projektergebnisse in einem Protokoll festzuhalten und damit eine gewisse Transparenz zu gewährleisten.[9]

Ein Benchmarking, welches denn Tatbestand von § 1 GWB/Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllt, wird häufig nicht einer Freistellung nach § 2 GWB/Art. 101 Abs. 3 AEUV unterfallen. Die Freistellung scheitert an der Voraussetzung der Unerlässlichkeit. Informationen, die kaum Rückschlüsse auf individuelle unternehmensspezifische Daten zulassen, zum Beispiel in Form eines Unternehmensrankings, werden Effizienzgewinne genauso gut und mit geringerem Risiko eines Kartellrechtsverstoßes liefern können.[10]

[1] Voet van Vormizeele, WuW 2009, Möglichkeiten und Grenzen von Benchmarking nach europäischem und deutschem Kartellrecht, S. 144 f.

[2] Voet van Vormizeele, WuW 2009, Möglichkeiten und Grenzen von Benchmarking nach europäischem und deutschem Kartellrecht, S. 146 f.

[3] Voet van Vormizeele, WuW 2009, Möglichkeiten und Grenzen von Benchmarking nach europäischem und deutschem Kartellrecht, S. 146 f.

[4] Voet van Vormizeele, WuW 2009, Möglichkeiten und Grenzen von Benchmarking nach europäischem und deutschem Kartellrecht, S. 148.

[5] Voet van Vormizeele, WuW 2009, Möglichkeiten und Grenzen von Benchmarking nach europäischem und deutschem Kartellrecht, S. 147 ff.

[6] Voet van Vormizeele, WuW 2009, Möglichkeiten und Grenzen von Benchmarking nach europäischem und deutschem Kartellrecht, S. 149.

[7] Voet van Vormizeele, WuW 2009, Möglichkeiten und Grenzen von Benchmarking nach europäischem und deutschem Kartellrecht, S. 150.

[8] Karenfort, WuW 2008, Der Informationsaustausch zwischen Wettbewerbern – kompetitiv oder konspirativ? S. 1163 ff.

[9] Voet van Vormizeele, WuW 2009, Möglichkeiten und Grenzen von Benchmarking nach europäischem und deutschem Kartellrecht, S. 153 f.

[10] Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarung über horizontale Zusammenarbeit (2011/C 11/01) Tz. 101.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Preisabsprachen im Kartellrecht“ von Tilo Schindele, Rechtsanwalt, und Laura Macht, wissenschaftliche Mitarbeiterin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2018, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-87-8.

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