Unternehmensumwandlung – Teil 05 – Verschmelzungsfähige Rechtsträger

3.3.1. Verschmelzung durch Aufnahme

Die Verschmelzung durch Aufnahme ist der gesetzliche Regelfall der Verschmelzung und wird auch in der Rechtswirklichkeit überwiegend genutzt. Nach § 2 Nr.1 UmwG wird das Vermögen eines oder mehrerer bereits bestehender Rechtsträger auf einen anderen bereits bestehenden Rechtsträger übertragen. Dieser bestehende Rechtsträger ist der übernehmende Rechtsträger. Die übertragenden Rechtsträger werden sodann aufgelöst.

Beispiel

Die Klein-GmbH, soll ihr gesamtes Vermögen auf die bereits bestehende Groß-GmbH übertragen. Die Gesellschafter der Klein-GmbH sollen sodann Gesellschafter der Groß-GmbH werden.

• Es handelt sich um eine Verschmelzung durch Aufnahme, wenn die Klein-GmbH ihr gesamtes Vermögen auf die Groß-GmbH überträgt. Die übertragende Gesellschaft erlischt und ihre Gesellschafter werden Gesellschafter der übernehmenden Groß-GmbH.

Da die Anteilsinhaber der erlöschenden Rechtsträger durch Anteile des übernehmenden Rechtsträger entschädigt werden, ist bei der Verschmelzung auf Kapitalgesellschaften regelmäßig eine Kapitalerhöhung bei dem übernehmenden Rechtsträger erforderlich. Im Ergebnis wird die Gesellschaft nämlich mehr Anteile haben. Eine Kapitalerhöhung ist allerdings keine zwingende Voraussetzung einer Verschmelzung durch Aufnahme.

Werden mehr als zwei Rechtsträger miteinander verschmolzen, so ist es möglich jeden Rechtsträger einzeln zu verschmelzen. Es ist aber auch möglich alle übertragende Rechtsträger gemeinsam zu verschmelzen. Bei der gemeinsamen Verschmelzung werden mit der Eintragung der Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträger alle Verschmelzungen zum selben Zeitpunkt wirksam. Wird die Übertragung durch Einzelverschmelzungen durchgeführt, werden diese unabhängig voneinander wirksam.

3.3.2. Verschmelzung durch Neugründung

Bei der Verschmelzung durch Neugründung überführen zwei oder mehrere Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) ihr gesamtes Vermögen auf einen neuen Rechtsträger. Der übertragenden Rechtsträger wird gelöscht. Definiert ist dieser Vorgang in § 2 Nr. 2 UmwG.

Der Vorteil dieser Form der Verschmelzung ist, dass sie in Fällen der Verschmelzung wirtschaftlich gleich starker Rechtsträger, in denen keine der Beteiligten will, dass sein Unternehmen erlischt, eine gerechte Lösungsmöglichkeit bietet. Für die Praxis interessant ist vor allem die Möglichkeit, zwei Rechtsträger zur Neugründung eines Rechtsträgers anderer Rechtsform zu verschmelzen. Das bedeutet, dass beispielsweise zwei Kommanditgesellschaften zur Neugründung zu einer GmbH verschmelzen können. So lässt sich die Verschmelzung mit einem Formwechsel verbinden. Ein weiterer und nicht zu unterschätzender Vorteil liegt darin, dass im Fall der Verschmelzung durch Neugründung alle bisherigen Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger an dem Vorgang beteiligt sind. Somit kann bei keinem der beteiligten Rechtsträger eine Anfechtungsklage auf ein zu niedrig bemessenes Umtauschverhältnis gestützt werden.

Der Nachteil der Verschmelzung durch Neugründung liegt vor allem in der insgesamt höheren Grunderwerbssteuer, wenn beide Rechtsträger Grundbesitz innehaben. Da beide übertragenden Rechtsträger ihren Grundbesitz auf den übernehmenden, neu gegründeten Rechtsträger übertragen, fällt diese doppelt an. Außerdem kann, anders als zur Aufnahme, nicht nacheinander, sondern nur einheitlich mit einem gemeinsamen Verschmelzungsvertrag verschmolzen werden.

Beispiel

Die beiden Konkurrenzunternehmen X-AG und Y-AG mit annähernd gleicher Größe sollen verschmolzen werden.

• Sinnvollerweise wird man, um die Gleichwertigkeit der beiden Gesellschaft zu betonen, eine Verschmelzung durch Neugründung durchführen wollen. Dabei übertragen beide Unternehmen ihre Vermögen auf die neue XY-AG. Dadurch kommt es zum Erlöschen den beiden übertragenden AG.

Die Vorschriften zur Verschmelzung durch Aufnahme verweisen größtenteils auf die Vorschriften zur Verschmelzung durch Neugründung (vgl. § 36 Abs.1 UmwG). Das bedeutet, dass unter anderem die Voraussetzungen für Inhalt des Verschmelzungsvertrags, der Registereintragung und Beschlüsse über die Verschmelzung bei beiden Verschmelzungsarten gleich sind. Von dieser Regel gibt es nur einige wenige Ausnahmen.

3.4. Verschmelzungsfähige Rechtsträger

Ein Unternehmer kann nicht mit jedem beliebigen Rechtsträger eine Verschmelzung durchführen. Das UmwG bestimmt, welche Rechtsträger verschmelzungsfähig sind. Es bestimmt, in welcher Funktion Rechtsträger verschmolzen werden können, also ob als aufnehmende und übertragende Rechtsträger oder in beiden Funktionen.

3.4.1. Uneingeschränkt beteiligungsfähig

Das Gesetz regelt, welche Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt sein können. Diese sind abschließend in § 3 UmwG aufgezählt:

• Personenhandelsgesellschaften, wie die OHG, KG und die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)
• Partnerschaftsgesellschaften
• Kapitalgesellschaften, wie die AG, KGaA, GmbH, UG (haftungsbeschränkt), SE mit Satzungssitz in Deutschland
• Eingetragene Genossenschaften (eG), hierzu zählt auch die Europäische Genossenschaft (SCE)
• Eingetragene Vereine i.S.v. § 21 BGB (eV)
• genossenschaftliche Prüfungsverbände
• Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG).

Diese Gesellschaftsformen sind berechtigt als übertragende, übernehmende oder neu entstehende Rechtsträger an der Verschmelzung beteiligt zu sein. Sie können nach § 3 Abs. 1 UmwG uneingeschränkt an der Verschmelzung beteiligt sein.

3.4.2. Eingeschränkt beteiligungsfähig

Neben den uneingeschränkt beteiligten Rechtsträgern gibt es daneben Rechtsträger, die zwar an einer Verschmelzung beteiligt sein können, allerdings nur als aufnehmende oder übertragende Rechtsträger.

• Gem. § 3 Abs. 2 Nr. 1 UmwG kommt der wirtschaftliche Verein i.S.v. § 22 BGB nur als übertragende Rechtsträger in Betracht.
• Gem. § 3 Abs. 2 Nr. 2 UmwG kann eine natürliche Person, wenn sie als Alleingesellschafter einer Kapitalgesellschaft deren Vermögen übernehmen möchte, nur als übernehmender Rechtsträger beteiligt sein.

Beispiel

A ist einziger Gesellschafter einer GmbH, die gewerbsmäßig mit Autozubehör handelt. Aus Sicht des A wird Aufwand für die GmbH zwei Jahre nach der Gründung zu groß. Deswegen entscheidet er sich künftig sein Unternehmen nicht als Kapitalgesellschaft, sondern als natürliche Person weiterzuführen.

Nach § 3 Abs. 2 UmwG kann A das Vermögen der GmbH übernehmen. Wenn A weiterhin in kaufmännischer Weise mit Autozubehör handelt, ist er Kaufmann (§ 1 HGB). A muss entweder eine eigene Firma bilden oder die Firma der GmbH weiterführen.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Umwandlung von Unternehmen“ von Carola Ritterbach, Rechtsanwältin und Monika Dibbelt, Rechtsanwältin erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2019, www.vmur.de, ISBN: 978-3-96696-002-1.

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