Unternehmenskauf – Teil 11 – Erste Kontaktaufnahme

4.1.2 Erste Kontaktaufnahme

Nach der Vorbereitungsphase auf interner Ebene, tritt der Kaufwillige beziehungsweise Verkaufswillige mit seinem dahingehenden Interesse nach außen. In der Regel findet die erste Kontaktaufnahme jedoch nicht auf direktem Weg zwischen Käufer und Verkäufer selbst statt. Der Grund liegt darin, dass oftmals Berater hinzugezogen werden, die auf M&A-Transaktionen spezialisiert sind.

Aufgabe der Berater auf Verkäuferseite ist es, eine Auswahl an potentiellen Käufern zusammenzustellen. Es wird eine sog. Long List erstellt. Diese umfasst die in Betracht kommenden Kaufinteressenten. Die Auswahl der in Frage kommenden Interessenten wird anhand der herausgearbeiteten Kriterien getroffen. Hier zeigt sich wiederum die Bedeutung der Definition der verfolgten Strategie. Vor der Suche nach potentiellen Kaufinteressenten sollte der eigene Standpunkt möglichst genau festgelegt sein, um im Rahmen der Suche gezielt vorgehen zu können. In der Regel hat zu diesem Zeitpunkt bereits eine erste Kaufpreisschätzung und Risikoanalyse in rechtlicher, finanzieller sowie wirtschaftlicher Sicht stattgefunden, um Berücksichtigung in der Erwerbersuche zu finden.

Besteht ein generelles Interesse auf Seiten der potentiellen Käufer, liegt es in der Hand der Verkäuferseite, ihnen weitere Informationen zur Verfügung zu stellen, um das weitergehende Interesse auszuloten. Zu diesem Zweck wird den potentiellen Interessenten in der Regel eine Kurzinformation über das Unternehmen zur Verfügung gestellt. Aufgrund dieses sog. Teasers entscheidet sich, für welche dieser Kaufinteressenten das Unternehmen als das passende Zielobjekt erscheint (vgl. Knott/Mielke, Unternehmenskauf, Rn. 9 ff.).

4.2 Vereinbarungen und Dokumente im vorvertraglichen Stadium

Ist der erste Kontakt zwischen einer Partei mit Veräußerungs- und einer Partei mit Erwerbsabsicht hergestellt, steht an nächster Stelle nicht direkt der Vertragsschluss. Das komplexe Vertragswerk eines Unternehmenskaufvertrags erfordert eine schrittweise Annäherung der potentiellen Vertragspartner im Vorfeld. Das vorvertragliche Stadium ist von immenser Bedeutung für den späteren Inhalt des Vertrags. Durch die einzelnen Vorfeldvereinbarungen und Dokumente nähern sich die Parteien dem Hauptvertrag nach und nach an. Die vorvertraglichen Vereinbarungen bauen teilweise aufeinander auf oder ergänzen sich gegenseitig. Sie haben dabei das gemeinsame Ziel, die Absicht zur Durchführung der Transaktion zu verfestigen und gegenseitiges Vertrauen aufzubauen. Gleichzeitig wird anhand der Vereinbarungen die Vertragsanbahnung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht erarbeitet.

Die Vorfeldvereinbarungen sind damit sowohl für den vorvertraglichen Zeitraum als auch den anstehenden Vertragsschluss von Bedeutung. Sie dienen dem Schutz eigener Interessen während der Verhandlungsphase und der schrittweisen Erarbeitung einer gemeinsamen Grundlage für den Unternehmenskaufvertrag (vgl. Hamann/Sigle, Vertragsbuch Gesellschaftsrecht, § 19 Rn. 22).

4.2.1 Vertraulichkeitsvereinbarung

Die Vertraulichkeitsvereinbarung stellt eine Geheimhaltungs- oder Nichtverwertungsvereinbarung dar. Sie wird auch Non Disclosure Agreement (NDA) genannt. Der Abschluss einer solchen Vereinbarung steht ganz am Anfang der Interaktion zwischen Verkäufer und potentiellem Käufer. Der Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung hat unabhängig davon, ob es sich um Exklusivverhandlungen oder Auktionsverhandlungen handelt, zu erfolgen.

Sinn und Zweck einer Vertraulichkeitsvereinbarung ist die Gewährleistung eines Interessenausgleichs im Rahmen der Informationsgewährung während des Transaktionsprozesses. Die Vereinbarung der Geheimhaltung soll den Sicherungsbedürfnissen des Verkäufers gerecht werden. Sie stellt eine Kompensation zur umfassenden Informationsgewährung im Rahmen der Due Diligence dar. Der Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung sichert die sensiblen Interessen auf beiden Seiten der potentiellen Vertragsparteien eines Unternehmenskaufs. Vertrauliche Informationen, die das Unternehmen und sein Umfeld betreffen, sollen aus Verkäufersicht nur an denjenigen herausgegeben werden, der der spätere Vertragspartner wird. Aus Käufersicht kommt ein Vertragsschluss wiederum nur mit dem Verkäufer eines Unternehmens in Frage, über das ihm ausreichend Informationen zur Verfügung stehen. Hierdurch verhindert ein Verkäufer, dass seine Unternehmensinformationen zweckentfremdet werden.

Ein jeder Kaufinteressent ist darauf bedacht, den Kaufgegenstand vor der Kaufentscheidung so genau wie möglich zu durchleuchten. Gibt der Verkäufer zum eigenen Schutz jedoch nur eingeschränkt Informationen Preis, wird der Käufer seinerseits aus Schutzgründen auf umfassende Garantien im Kaufvertrag bestehen, wozu sich der Verkäufer wiederum nicht bereit zeigen wird. Aus Käufersicht kann auch ein Geheimhaltungsinteresse an der bestehenden Kaufabsicht bestehen, die das Interesse des Käufers an einer Vertraulichkeitsvereinbarung leiten. Ein solches Käuferinteresse kann durch finanzielle, wettbewerbliche Gründe am Markt sowie gegenüber weiteren Kaufinteressenten geprägt sein.

Diese Ausgangssituation macht es notwendig, dass bereit in einem früheren Stadium der Vorbereitung eines Unternehmenskaufs verbindliche Vereinbarungen getroffen werden, ohne dass das Zustandekommen eines Kaufvertrags in sicherer Aussicht steht. Die Vertraulichkeitserklärung dient in der Praxis dazu den konträren Interessen beider Seiten gerecht zu werden. Durch die Vereinbarung der Vertraulichkeit kann der Erwerber nötige Informationen erhalten, ohne dass die sensiblen Informationen des Verkäufers ungeschützt bleiben. Die Vertraulichkeitserklärung gewährleistet insofern, dass die Informationsgewährung nur gegen Gewährung der gewünschten Geheimhaltung erfolgt.

Letztendlich hat auch der Verkäufer einen Vorteil aus einem weitreichenden Informationsaustausch. Dem Käufer bereits vor dem Kauf bekannte Informationen, können nach Abschluss des Kaufvertrages nicht ohne Weiteres Ansprüche des Käufers gegen den Verkäufer begründen. Selbstverständlich ist insofern die konkrete vertragliche Ausgestaltung zu beachten (vgl. Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 1 Rn. 44 f.).

Der ganz wesentliche Bestandteil der Vereinbarung besteht in der Festlegung des Inhalts der Geheimhaltungsverpflichtung. Gemeint ist die Definition der als vertraulich geltenden Informationen. Es muss genau vereinbart werden, was als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis zu behandeln ist.

Primär werden von der Geheimhaltungsverpflichtung die Informationen über das Zielunternehmen, die vom Verkäufer im Rahmen des Transaktionsprozesses an die potentiellen Erwerber zur Verfügung gestellt werden, erfasst. Allen Voran ist dies die umfassende Informationsbereitstellung im Rahmen der Due Diligence.

Daneben ist aber oftmals auch schon die Tatsache, dass überhaupt Verhandlungen über einen Unternehmenskauf geführt werden, von der Geheimhaltungsverpflichtung umfasst. Inhalt der Geheimhaltung sind insofern die bestehende Interaktion zwischen den potentiellen Vertragsparteien, die Gewährung vertraulicher Informationen und die Prüfung der Möglichkeit einer Transaktion.

Weitergehend kann sogar die Tatsache, dass überhaupt eine Transaktionsabsicht besteht, als vertrauliche Information gehandelt werden. Zweckdienlich ist dies insofern, dass das Bekanntwerden der Verkaufsabsicht Spekulationen über den wirtschaftlichen Zustand des Unternehmens hervorrufen und intern Unsicherheiten über den Bestand vor allem hinsichtlich der Arbeitsplätze schüren kann. Dies verunsichert regelmäßig die eigenen Mitarbeiter und Angestellte, Vertragspartner des Verkäufers und auch die Wettbewerber des Verkäufers.

Auch aus Käufersicht ist eine Geheimhaltung der Kaufabsicht vorteilhaft, um Rückschlüsse bezüglich der strategischen Überlegungen des Erwerbers zu vermeiden.

Neben der inhaltlichen Bestimmung der Geheimhaltungsvereinbarung wird auch der Zweck, zu dem vertrauliche Informationen herausgegeben und verwendet werden dürfen, definiert. Anhand dieses Verwendungszwecks kann der erlaubte Umgang mit den vertraulichen Informationen festgelegt werden. Standardmäßig wird die Weitergabe von Informationen an Dritte oder die Herstellung von Vervielfältigungen ausgeschlossen. Dem Erwerbsinteressenten steht eine Verwendung nur im Rahmen der Vertragsverhandlungen und zur Prüfung der Transaktion freisteht, dies umfasst regelmäßig auch konkret definierte Dritte Eine anderweitige Verwendung von erlangten Daten oder Know-How, insbesondere für die Tätigkeit als Konkurrent, ist streng zu untersagt und kann bei Verstoß auch mit einer Vertragsstrafe belegt sein.

Neben der genauen inhaltlichen Definition der Geheimhaltungsverpflichtung ist es während dem weiteren Ablauf des Transaktionsprozesses wichtig, dass die Informationsgewährung kontrolliert und gesteuert abläuft. Dazu ist die Dokumentation, welche Informationen der Interessent von wem erhält, notwendig. Die informationsberechtigten Personen sind in der Regel in der Vertraulichkeitsvereinbarung genau festgelegt. Um eine Geheimhaltung auf unternehmensinterner Ebene zu gewährleisten, wird üblicherweise ein Verbot für den Erwerber vereinbart, Management und Mitarbeiter des Zielunternehmens hinsichtlich der Transaktion zu befragen. Weitergehend kann dieses Verbot auch Lieferanten, Kunden oder sonstige Dritte, mit denen das Zielunternehmen in Beziehung steht, umfassen.

In personeller Hinsicht ist der Empfängerkreis der vertraulichen Informationen festzulegen, der aus Verkäufersicht klein gehalten werden sollte. Außerdem kann die Geheimhaltungspflicht auf Dritte ausgeweitet werden, um Personen miteinzubeziehen, deren Tätigkeitsbereich im Einflussbereich einer der Parteien liegt. Beispielsweise kann es im Interesse Unternehmenskaufparteien sein, dass sich ein enger Vertragspartner des Käufers oder Verkäufers der Geheimhaltung anschließt.

Vertraulichkeitsvereinbarungen werden nicht unbefristet abgeschlossen. Eine zeitliche Begrenzung der Vertraulichkeitsverpflichtung oder ein Bestand über einen möglichen Abbruch der Vertragsverhandlungen hinaus kann verhandelt werden. Eine längerfristige Regelung das Bestehen der Vertraulichkeitsverpflichtung über einen möglichen Vertragsverhandlungsabbruch hinaus, sollte auch in Hinblick auf das Verbot, Geschäftskontakte aus dem Zielunternehmen abzuziehen, getroffen werden. Gleiches gilt für ein Abwerbeverbot von Mitarbeitern und Management. Ein üblicher Zeitraum ist dabei zwei Jahre.

Für den Fall des Scheiterns der Vertragsverhandlungen wird im Regelfall eine Verpflichtung zur Rückgabe oder Vernichtung der Informationen vereinbart. Aus Erwerbersicht ist die Vereinbarung der Vernichtung wesentlich einfacher. Ein Verkäufer wird naturgemäß auf die Herausgabe der Unterlagen sowie die zusätzliche Abgabe einer schriftlichen Erklärung bestehen, dass alle Unterlagen und Informationen beim Erwerber an den Verkäufer herausgegeben wurden und der Erwerber keine Abschriften vorliegen hat.

Im Rahmen der Vertraulichkeitsvereinbarung sollte der potentielle Erwerber auf die Normierung von Ausnahmen bedacht sein. Insofern können insbesondere Informationen, welche dem Erwerber bereits zuvor bekannt werden sind, von der Verpflichtung ausgenommen werden:

• Allgemein bekannte Informationen
• Informationen, die ohne Verschulden des Erwerbers bekannt geworden sind
• Informationen, zu denen Dritte generell Zugriff haben

Im Falle eines Verstoßes gegen die Vertraulichkeitsvereinbarung kommt ein Anspruch auf Schadensersatz in Betracht. Zur erfolgreichen Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches bedarf es des Nachweises eines Vertragsbruchs und eines Schadens. Den Beweis zu erbringen hat derjenige, der einen Verstoß gegen die Vertraulichkeitsvereinbarung behauptet. In der Praxis ist dies meist der Unternehmensinhaber, dessen unternehmensbezogenen Informationen vertraulich behandelt werden sollen. .

Außerdem ist die Normierung einer Vertragsstrafe möglich. Eine solche bietet den Vorteil, dass der Nachweis eines Schadens insofern entbehrlich ist. Die Festlegung einer Vertragsstrafe ist jedoch nur schwer umsetzbar, da sich der potentielle Verkäufer insofern nicht verhandlungsbereit zeigen wird. Für die Aufnahme einer Vertragsstrafe in die Vertraulichkeitsvereinbarung und die Festlegung der Höhe kommt es stets auf den Einzelfall an (vgl. Büchel/von Rechenberg, Kölner Handbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, Kapital 21 Rn. 48 ff.; Hamann/Sigle, Vertragsbuch Gesellschaftsrecht, § 19 Rn. 23 ff.; § 21 Rn. 11 f.; Knott/Mielke, Unternehmenskauf, Rn. 12; Seibt, Mergers & Acquisitions, B I).

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Unternehmenskauf und Unternehmenskaufvertrag“ von Harald Brennecke, Rechtsanwalt und Monika Dibbelt, Rechtsanwältin und Anna Lucia Kürn erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2019, www.vmur.de, ISBN: 978-3-96696-001-4.

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