Freistellung im Arbeitsrecht – Teil 13 – Wettbewerbsverbot

Beispiele für leistungs- und erfolgsabhängige Vergütungen
• Tantiemen, die als Gewinnbeteiligungen
• Bonus, ist ein variabler Vergütungsbestandteil, der für gewöhnlich kalender- oder geschäftsjährlich ausgezahlt wird und auf die Erreichung eigener oder unternehmerischer Zielvereinbarungen abzielt (Fußnote)

Bei der unrechtmäßigen Freistellung führt des Annahmeverzugs des Arbeitgebers zur Zahlungsverpflichtung selbigen. In Anlehnung an das Lohnausfallprinzip, bei Krankheit des Arbeitnehmers nach § 4 Abs. 1 EFZG, gilt auch hier, dass der Arbeitnehmer während der Freistellung finanziell so gestellt werden muss, als hätte er seine Arbeitsleistung regulär erbracht. Dies erfolgt sowohl für das vertragliche Gehalt als auch für die erfolgsabhängigen Vergütungen (Fußnote).

Bei der rechtmäßigen Freistellung kann sich die Problematik ergeben, dass ein arbeitgeberseitiges Kürzungsrecht in keiner Vereinbarung hinterlegt ist. Das bedeutet, dass bei fehlender Vereinbarung auch hier der volle Lohnanspruch, inklusive der leistungs- und erfolgsabhängigen Leistungszulagen, ausgezahlt werden müssen. Um dies bei dem eintretenden Fall der kündigungsbegründeten Freistellung zu vermeiden, empfiehlt es sich für den Arbeitgeber, dass in dem Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer eine entsprechende Klausel hinterlegt wird. Diese muss festlegen, dass sich bei Freistellung des Arbeitnehmers, durch arbeitgeberseitiger Kündigung, die variablen Gehaltsbestandteile nach dem Durchschnitt der letzten drei Monate, hinsichtlich der Leistungszulagen, berechnen (Fußnote).

7.3 Dienstwagen

Wenn ein Arbeitnehmer, geregelt durch seinen Arbeitsvertrag, im Besitz eines Dienstwagens/Firmenfahrzugs ist, welches er zudem auch privat nutzen darf, wird er im Falle einer arbeitgeberseitigen Kündigung mit Freistellung bis zum Austritt aus dem Unternehmen, auch den Anspruch auf Weiternutzung des Dienstwagens begehren. Ob eine solche Herausgabepflicht gegenüber dem Arbeitgeber besteht, ist nicht immer deutlich zu erkennen.

7.3.1 Regelung im Arbeitsvertrag

Die wesentliche Bedeutung einer Dienstwagenregelung bezieht sich auf den Aspekt, ob neben den Dienstfahrten auch Privatfahrten vereinbart sind. Ist das Recht auch zur Privatnutzung vereinbart, hat diese Art der Übertragung einen sogenannten Entgeltcharakter und stellt somit eine Hauptleistungspflicht dar (Fußnote). Hierdurch stellt die Privatnutzung ebenso als Teil des Arbeitsentgeltes dar, mithin muss auch dies, innerhalb der Dauer der Freistellung, weiterhin gewährt oder in Form einer Nutzungsentschädigung in Geld ausgeglichen werden. Die Berechnung erfolgt auf der Basis der allgemeinen steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit mit monatlich 1 % des Listenpreises des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung (Fußnote).
Wenn allerdings im Arbeitsvertrag eine Regelung enthalten ist, dass der auch zur Privatnutzung überlassene Dienstwagen bei einer Freistellung vom Arbeitgeber herausverlangt werden kann, muss der Arbeitnehmer dieser Regelung Folge leisten.

7.3.2 Rückgabepflicht

Ist lediglich die dienstliche Nutzung laut Arbeitsvertrag gestattet, kann der Arbeitgeber hieraus das Herausgabeverlangen des Fahrzeuges geltend machen. Allerdings muss hierbei eine wirksame Freistellung, gemäß bisheriger Ausführungen, vorliegen. Ist diese Freistellung unrechtmäßig und deshalb zugleich unwirksam, darf der freigestellte Arbeitnehmer den Dienstwagen bis zum Ende der Freistellung nutzen.

7.4 Urlaub und Überstundenvergütung

Bei einer Freistellung kommt es häufig vor, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dies unter Anrechnung etwaiger Urlaubs- und Guttage bis zum Austritt gewährt. Allerdings müssen hierfür die Voraussetzungen vorliegen, dass einerseits die Freistellung unwiderruflich und andererseits dies ausdrücklich erfolgen muss.

7.4.1 Widerrufliche/unwiderrufliche Freistellung

Die Unterscheidung zwischen widerruflicher und unwiderruflicher Freistellung (Fußnote) ist deshalb geboten, da hierdurch neben der Unfallverunsicherung und den der Anrechnung von Zwischenverdiensten auch Konsequenzen bei den Resturlaubs- und Guttageansprüchen entstehen können. Ist der Arbeitnehmer unter dem Vorbehalt des Widerrufs freigestellt, hat dies zur Folge, dass der Arbeitgeber während der Freistellung jederzeit den Arbeitnehmer zurück zum Arbeitsplatz zurückholen kann. Dann wäre allerdings der Sinn des Erholungsurlaubes verfehlt. Nachteilig für den Arbeitgeber ist hierbei aber, dass in diesem Falle kein Urlaubs- oder Guttage während der Freistellung angerechnet werden können.

7.4.2 ausdrückliche Anordnung

Der Arbeitgeber muss mittels Freistellungsvereinbarung oder seiner Erklärung deutlich machen, dass der Arbeitnehmer innerhalb der Freistellung zugleich seinen Urlaubsanspruch erfüllen wird. Weiterhin wichtig ist, dass der Arbeitgeber den Zeitpunkt des anzurechnenden Urlaubs explizit benennt, beispielsweise durch Hinzufügen der Anmerkung, dass der Urlaub zu Beginn der Freistellungsphase genommen wird. Erfolgt dies nicht, besteht die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer in einem gewissen Zeitraum erkrankt und behauptet, dass die Erkrankung genau auf den Urlaub fällt, weshalb er hieraus nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses und zugleich des Freistellungszeitraumes, einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung innehätte.

7.5 Wettbewerbsverbot, § 60 HGB

Bekannt ist, dass bei einer Freistellung sowohl die Interessen des Arbeitgebers als auch die des Arbeitnehmers erheblich sein können. Dem Arbeitgeber ist z.B. daran gelegen, dass betriebsinterne Daten und Informationen nicht an Konkurrenzunternehmen weitergegeben werden. Andererseits hat der Arbeitnehmer Gefallen daran, dass er bis Ablauf der Kündigungsfrist ohne Arbeitsleistung seine Vergütung ausgezahlt bekommt. Bei Bestehen eines gültigen Arbeitsverhältnisses unterliegt jeder Arbeitnehmer einem Wettbewerbsverbot, welches besagt, während dieser Anstellungszeit für kein Konkurrenzunternehmen tätig zu werden. Während des Auslaufens der Kündigungsfrist, wo der Arbeitnehmer freigestellt ist, muss zwischen beiden Parteien festgelegt werden, ob das gesetzliche Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB bestehen bleiben soll. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Arbeitgeber seinen deutlichen Willen zur Aufrechterhaltung des Wettbewerbsverbots in der Vereinbarung zur Freistellung hinterlässt.

Dieser Beitrag ist zitiert aus dem Buch „Die gesetzlichen Freistellungsansprüche im Arbeitsrecht“ von Tilo Schindele, Rechtsanwalt mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2019, www.vmur.de, ISBN: 978-3-96696-019-9.

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