Wirksame Einbeziehung von AGB

AGB werden jedoch nicht ohne weiteres Vertragsbestandteil. Zunächst muss die Hürde des Gesetzes (§ 305 Abs. 2 BGB) hinsichtlich der Voraussetzungen zur Einbeziehung in den Vertrag überwunden werden.

1.  Ausdrücklicher Hinweis

Der Gesetzgeber verlangt, dass der Verwender den Kunden ,,ausdrücklich`` auf die AGB hinweist. Der Hinweis kann mündlich ebenso wie schriftlich erfolgen. Freilich ergeben sich bei mündlichen Hinweisen Beweisschwierigkeiten, da der Verwender beweispflichtig ist.

Der Gesetzgeber hat bei der Hinweispflicht den Fall im Auge, in dem die AGB nicht im Vertragstext selbst enthalten sind, sondern ,,einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages`` bilden, so dass der ausdrückliche Hinweis bei Formularverträgen naturgemäß entbehrlich ist.

Um den Anforderungen eines ausdrücklichen Hinweises zu genügen, darf der Hinweis nicht an einer unauffälliger Stelle versteckt sein, sondern er muss einem Kunden von durchschnittlicher Aufmerksamkeit jederzeit erkennbar sein. Zum Beispiel werden die auf der Rückseite eines Vertragsformulars abgedruckten AGB-Klauseln nur dann Vertragsinhalt, wenn auf der Vorderseite ein entsprechender, deutlich erkennbarer Hinweis gemacht wird.

Der ausdrückliche Hinweis kann auch durch einen deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses ersetzt werden, allerdings nur, falls ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsabschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist. Der Hinweis mittels eines Aushanges am Ort des Vertragsschlusses ist daher die Ausnahme und nicht die Regel. Die Möglichkeit des Aushanges entfällt folglich in den Fällen, in denen der ausdrückliche Hinweis in ein dem Kunden bei Vertragsschluss übergebenes Papier (Reparaturschein, Parkschein usw.) aufgenommen werden kann.

Bei ,,automatisierten`` Vertragsabschlüssen, wie z.B. Benutzung eines Münzautomaten,  oder bei den sogenannten Massenverträgen, bei denen ein Hinweis schon wegen des Fehlens eines näheren persönlichen Kontaktes unmöglich ist (Besuch von Kino-, Theater-, Sportveranstaltungen usw.), wird dagegen ein Hinweis durch einen Aushang regelmäßig zulässig sein. Ausnahmsweise kann ein Aushang der AGB auch in einem Warenhaus oder einem Selbstbedienungsladen erlaubt sein, soweit es sich um den Verkauf von  geringwertigen Alltagsartikeln handelt. Zu beachten ist, dass der Aushang ,,deutlich sichtbar`` sein muss, da dem Kunden nicht zuzumuten ist, dass er die Wände des Verkaufslokals nach einem Aushang absucht. Bei Änderungen einer seit langer Zeit ausgehängten Geschäftsbedingungen muss auch ein deutlicher Hinweis auf die Änderung erfolgen.

2. Zumutbare Kenntnisverschaffung

Der Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbeziehungen ist ein notwendiges, jedoch kein hinreichendes Kriterium zur Einbeziehung in den Vertrag. Der Kunde muss außerdem bei Vertragsschluss die Möglichkeit haben vom Inhalt der AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Wird dem Kunden bei Vertragsschluss ein Schriftstück ausgehändigt, so ergeben sich in der Regel hierbei keine Probleme.

Bei fernmündlichen Verträgen (Telefon) hingegen ist Kenntnisverschaffung nur dadurch möglich, dass der Verwender dem Kunden seine AGB am Telefon vorliest. Es leuchtet ein, dass dies unpraktikabel ist. Dem Verwender verbleibt dann nur noch die Möglichkeit, den Kunden darauf hinzuweisen, dass der Vertrag erst dann geschlossen sein soll, wenn dem Kunden die AGB ausgehändigt werden und er sich mit ihrer Geltung dann einverstanden erklärt.

Bei Internetgeschäften ist es ausreichend, dass die Möglichkeit besteht, die AGB auf der Internetseite kostenlos herunterzuladen und ein klarer und ausdrücklicher Hinweis darauf, der praktisch nicht übersehen werden kann, erfolgt.

Der Verwender ist zudem gesetzlich verpflichtet (§ 305 Abs. 2 Nr.2 BGB), eine eventuelle körperliche Behinderung des Kunden angemessen zu berücksichtigen. Im Einzelfall kann es daher erforderlich sein, die AGB in akustischer Form oder aber in Braille-Schrift zu überreichen.

Es darf ferner nicht übersehen werden, dass sowohl der Hinweis auf die AGB als auch die Möglichkeit, von den AGB Kenntnis zu nehmen, ,,bei Vertragsschluss``   gegeben sein muss. Unzureichend ist ein Hinweis, der erst ,,nach`` Vertragsschluss gemacht wird, also etwa in einer nachträglich übersandten Rechnung oder in einem Lieferschein enthalten ist.

3. Einverständnis des Kunden

Letztlich werden die AGB nur Vertragsbestandteil, wenn der Kunde mit ihrer Geltung einverstanden ist. Der Kunde braucht sein Einverständnis weder schriftlich noch ausdrücklich zu erklären. Es genügt, wenn das Verhalten des Kunden den Umständen nach als Einverständnis zu werten ist.

Falls jedoch der Verwender auf seine AGB erstmalig in einer Auftragsbestätigung hinweist, nachdem der Kunde ein Vertragsangebot gemacht hat, so liegt darin die Ablehnung des Antrages des Kunden verbunden mit einem neuen Antrag des Verwenders. In dem Schweigen des Kunden wird in der Regel keine Annahme des Angebotes nach den Umständen zu erblicken sein. Im Einzelfall kann jedoch in der vorbehaltlosen Annahme und Zahlung der Leistung durch den Verwender eine schlüssige Annahme des Angebotes vorliegen.

4. Einbeziehung gegenüber Unternehmern

Gegenüber einem Unternehmer finden gemäß § 310 Abs. 1 BGB die Bestimmungen über die Einbeziehung von AGB gemäß § 305 Abs. 2 BGB keine  Anwendung.

Unternehmer ist unabhängig von ihrer Organisationsform jede Person, die beim Abschluss des Vertrages in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

Folglich gelten gegenüber Unternehmern die allgemeinen Regeln über das Zustandekommen von Verträgen, die im Gegensatz zu der Bestimmung des § 305 Abs. 2 BGB weniger restriktiv sind.

So kann der Hinweis auf die AGB auch schlüssig erfolgen. Ist die Einbeziehung von AGB sogar branchenüblich, ergibt sich der Einbeziehungswille des Verwenders ohne besonderen Hinweis bereits aus der Branchenüblichkeit (z.B. AGB der Banken). Bei einer laufenden Geschäftsbeziehung werden AGB, die bisher regelmäßig vereinbart waren, auch ohne erneuten Hinweis Bestandteil weiterer Verträge, wenn der Vertragspartner nicht widerspricht. Bei einer Änderung der AGB ist auch gegenüber einem Unternehmer ein eindeutiger Hinweis erforderlich.

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