Einführung in das Vergaberecht Teil II Wer muss ausschreiben?

Gemäß § 97 GWB sind alle öffentlichen Auftraggeber zur Durchführung eines Vergabeverfahrens verpflichtet. Wer nun ein öffentlicher Auftraggeber ist, wird in § 98 Nr. 1 GWB behandelt. Danach sind Gebietskörperschaften und ihre Verbände also der Bund, die Länder und die Gemeinden wie auch z.B. Zweckverbände zur Ausschreibung verpflichtet.

Dabei ist zu beachten, dass unabhängig von der Rechtsform eine öffentlicher Auftraggeber ist, wer zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen und über eine besondere Staatsgebundenheit verfügt. Dadurch soll verhindert werden, dass sich o.g. Gebietskörperschaften durch die Gründung von juristischen Personen des Privatrechts oder der finanziellen Beteiligung an diesen ihrer Verpflichtung zur Ausschreibung entziehen können. Es gilt der sogenannte funktionelle Auftraggeberbegriff (Fußnote).

Nach § 98 Nr. 4 GWB sind öffentliche Auftraggeber unabhängig von ihrer Rechtsform all die juristischen Personen, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung, des Verkehrs oder der Telekommunikation tätig sind, wenn diese Tätigkeiten aufgrund besonderer oder ausschließlicher Rechte ausgeübt werden. Es handelt sich bei diesen Auftraggebern um die sogenannten Sektorenauftraggeber

Nach § 98 Nr. 5 GWB sind auch natürlich oder juristische Personen des Privatrechts Auftraggeber, wenn sie Tiefbaumaßnahmen ausführen, die nichtkommerziellen Zwecken dienen und mit öffentlichen Mitteln gefördert werden (Fußnote) und dabei zu mehr als 50 % öffentliche Gelder erhalten. Ziel dieser Regelung ist es, sogenannte Drittvergaben einzubeziehen. Es soll keinen Unterschied machen, ob die staatlichen Mittel direkt oder über Dritte weitergegeben werden.

Private werden nach § 98 Nr. 6 GWB auch dann partiell öffentlicher Auftraggeber, wenn sie mit anderen öffentlichen Auftraggebern einen Vertrag übereine Bauleistung abschließen, bei der statt der üblichen Vergütung ein Recht auf Nutzung des Gebäudes gewährt wird, eine sogenannte Baukonzession. Will der Baukonzessionär nun seinerseits Bauleistungen an Dritte vergeben, so muss er diese ausschreiben.

Nach § 99 GWB müssen nur öffentliche Aufträge ausgeschrieben werden. Öffentliche Aufträge sind danach entgeltliche Verträge wischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmern, die den Einkauf von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

Ein besonderes Problem auf diesem Gebiet sind sogenannte Inhouse Geschäfte. Inhouse - Geschäfte sind Aufträge, die ein öffentlicher Auftraggeber an eine Tochtergesellschaft vergibt. Inhouse ist die Vergabe dann, wenn der Auftrag an eine rechtlich unselbständige Abteilung oder Organisationsform vergeben wird und der öffentliche Auftraggeber das zu beauftragende Unternehmen gleich einer eigenen Dienstelle beherrscht und dieses Unternehmen im wesentlichen für die Muttergesellschaft tätig ist.
Unter diesen Voraussetzungen vorliegende Vergaben von Aufträgen sind keine öffentlichen Aufträge und müssen demzufolge auch nicht ausgeschrieben werden.

Das Vergaberecht des GWB und die VgV kommt nur dann zur Anwendung, wenn die Schwellenwerte, die in der Vergabeverordnung festgelegt sind, überschritten werden.

Für Bauaufträge gilt gemäß § 2 Nr. 4 VgV ein Schwellenwert von 5,278 Mio. €. Der Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungsaufträge beträgt gemäß § 2 Nr. 3 VgV
211.000 €. Maßgebend ist gemäß § 1 VgV der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer.
Nähere Regelungen zur Schätzung der Auftragswerte, etwa bei Dauerschuldverhältnissen, enthält § 3 VgV.

Unterhalb der Schwellenwerte haben Auftraggeber die einschlägigen haushaltsrechtlichen Bestimmungen zu beachten. Auch hier gelten die Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Über entsprechende Erlasse kann die VOB/A, VOL/A oder VOF für verbindlich erklärt werden.

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