Gewerbesteuer - Teil 10 - Gewerbebetrieb kraft Rechtsform

6.1.3.2 Gewerbebetrieb kraft Rechtsform (§ 2 Abs. 2 GewStG)

Unabhängig von der Art der ausgeübten Tätigkeit sowie der Erfüllung der Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 EStG gilt gem. § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG die Tätigkeit von Kapitalgesellschaften (insbesondere GmbH, AG, SE, UG, KGaA, Ltd.), Genossenschaften (einschließlich SCE) sowie die Versicherungs- und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb. Liegt eine dieser Rechtsformen vor, sind auch rein vermögensverwaltende Gesellschaften gewerbesteuerpflichtig.

Beispiel
Die Rechtsanwälte A und B gründen gemeinsam eine Rechtsanwaltskanzlei in der Rechtsform einer GbR (auch BGB-Gesellschaft genannt), entscheiden sich aber nach kurzer Zeit, die GbR in eine AG umzuwandeln.

• Die Rechtsanwaltskanzlei ist aufgrund der Rechtsformwahl der AG als Gewerbebetrieb einzustufen. Es ist daher unerheblich, dass es sich bei rechtsanwaltlicher Tätigkeit an sich um eine freiberufliche Tätigkeit handelt, die als solche nicht gewerblich sein kann.

§ 2 Abs. 2 GewStG gilt auch für ausländische Unternehmen, die im Inland über eine Betriebsstätte verfügen, ihrer Rechtsform nach einem inländischen Unternehmen der in § 2 Abs. 2 GewStG bezeichneten Art entsprechen sowie im Inland rechtsfähig sind. Nach R 2.1 Abs. 4 GewStR ist die Besonderheit zu beachten, dass sich die Rechtfähigkeit im Inland ausschließlich nach dem Recht des jeweiligen ausländischen Staates bestimmt, wenn das Unternehmen seinen Registersitz im Ausland hat.

Ist die inländische Kapitalgesellschaft finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ein anderes Unternehmen (den sogenannten Organträger) eingegliedert und damit Organgesellschaft iSd § 14 oder § 17 KStG, so gilt sie nach § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG als Betriebsstätte des Organträgers (vgl. Abschnitt 14 GewStR sowie BMF-Schreiben vom 26.8.2003, BStBl 2003 I, S. 437). Eine gewerbesteuerliche Organschaft setzt dabei neben der finanziellen, wirtschaftlichen und organisatorischen Eingliederung der Kapitalgesellschaft in ein anderes gewerbliches Unternehmen auch zwingend den Abschluss eines sogenannten Ergebnisabführungsvertrags voraus. Ein Ergebnisabführungsvertrag ist ein Vertrag, mit dem sich ein Unternehmen verpflichtet, den Gewinn an ein anderes Unternehmen abzugeben. Wurde ein solcher Ergebnisabführungsvertrag abgeschlossen und liegen auch die weiteren Voraussetzungen der Organschaft (finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung) vor, so ist der Gewerbeertrag der Organgesellschaftzu ermitteln und dem Organträger zur Berechnung seines Steuermessbetrags zuzurechnen (vgl. Abschnitt 14 Abs. 1 Satz 9 GewStR). Trotz Vorliegens der Organschaft werden Organträger und Organgesellschaft gewerbesteuerrechtlich nicht als ein einheitliches Unternehmen angesehen (vgl. Abschnitt 14 Abs. 1 Satz 8 GewStR), sondern es erfolgt lediglich eine wechselseitige Zurechnung.

Beispiel
Geschäftsführer F ist zugleich Geschäftsführer der A-GmbH und der B-GmbH. Die B-GmbH nimmt regelmäßig Dienstleistungen der A-GmbH in Anspruch. Beide GmbHs teilen sich zudem das Personal. Aufgrund eines zwischen beiden Gesellschaften abgeschlossenen Ergebnisabführungsvertrags verpflichtet sich die B-GmbH, ihren Gewinn an die A-GmbH abzuführen. Im Jahr 2016 erwirtschaftet die A-GmbH einen Gewinn (= Gewerbeertrag) von 100.000 €, die B-GmbH von 50.000 €.

• Aufgrund der finanziellen, wirtschaftlichen und organisatorischen Eingliederung sowie des abgeschlossenen Ergebnisabführungsvertrags ist die B-GmbH Organgesellschaft der A-GmbH. Auch wenn beide Gesellschaften selbstständig und unter eigenem Namen nebeneinander agieren, muss die B-GmbH ihren Gewinn iHv 50.000 € vollständig an die A-GmbH abführen. Der Gewinn der A-GmbH beträgt deshalb nach der Gewinnabführung nicht mehr nur 100.000 €, sondern 150.000 €. Die B-GmbH hat nach der Abführung hingegen gar keinen Gewerbeertrag mehr, der der Gewerbesteuer zu unterwerfen ist.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Die Gewerbesteuer“ von Monika Dibbelt, Rechtsanwältin, und Carola Ritterbach, Rechtsanwältin, und Patrick Christian Otto, wissenschaftlicher Mitarbeiter, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2019, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-90-8.

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