Immobilienmaklerrecht – Teil 20 – Tätigkeitsunabhängige Provision

Beispiel
Der Immobilienmakler I wird von dem Unternehmer U telefonisch mit dem Verkauf seines Unternehmensgeländes beauftragt. Mindestverkaufspreis sollen 165.000,00 € sein. I bittet U daraufhin in sein Maklerbüro, um dort mit ihm einen schriftlichen Maklervertrag bezüglich des Verkaufs des Unternehmensgeländes abzuschließen, der auch sogleich notariell beglaubigt werden soll. I und U vereinbaren daraufhin in dem Maklervertrag einen Alleinauftrag bzgl. des Verkaufsobjektes von U.
Der Immobilienmaklervertrag enthält folgende Provisionsklausel: "Der Makler I darf das Verkaufsobjekt "Unternehmensgelände XY" mit einem Verkaufspreis von 165.000,00 € anbieten.
Der Kunde erkennt an, dem Makler I für die Vermittlung eines Käufers bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages, als Provision den Betrag zzgl. Umsatzsteuer zu zahlen, der eventuell als Übererlös über dem Kaufpreis in Höhe von 165.000,00 € bei dem Verkauf erzielt wird.“ Drei Wochen nach Vertragsschluss gelingt I die Vermittlung des Unternehmensgeländes von U zu einem Verkaufspreis von 214.500,00 €. I fordert daraufhin seine Provision in Höhe des Differenzbetrages zum Mindestkaufpreis. Er verlangt von 49.500,00 €

• I kann sich nicht auf die Provisionsklausel berufen, da diese sittenwidrig ist und gegen das Transparenzgebot verstößt. Der geforderte Provisionsanspruch besteht nicht. Aufgrund der überhöhten Maklerlohnforderung (Fußnote) ist der Vertrag nach § 138 BGB nichtig.

6.3.2 Tätigkeitsunabhängiges (selbstständiges) Provisionsversprechen

Eine Besonderheit bei Provisionsklauseln ist die Vereinbarung einer tätigkeitsunabhängigen Provision. Das bedeutet, der Immobilienmakler vereinbart mit seinem Maklerkunden, dass er in jedem Fall bei einem Verkauf bzw. Kauf eine Provision erhält, unabhängig davon, ob er zu dem Zustandekommen des Immobilienkaufvertrages etwas beigetragen hat. Kurz gesagt, er bekommt Provision ohne eine kausale Maklertätigkeit.
Aus rechtlicher Sicht handelt es sich in einem solchen Fall um ein sog. selbstständiges tätigkeitsunabhängiges Provisionsversprechen. Der Maklerkunde verspricht dem Immobilienmakler also für bestimmte Umstände eine Provision, wie etwa bei dem nachträglichen Provisionsversprechen (Fußnote) oder und dem selbstständigen Provisionsversprechen im Immobilienkaufvertrag (Fußnote). Im Gegensatz zu diesen "normalen" selbstständigen Provisionsversprechen muss das tätigkeitsunabhängige Provisionsversprechen allerdings in einer Individualvereinbarung geregelt sein, um wirksam zu sein (Fußnote).
In der Praxis finden sich solche tätigkeitsunabhängigen Provisionsklauseln daher oft bei der Vereinbarung eines qualifizierten Alleinauftrages für den Immobilienmakler, da insoweit auch ein eigenständiges Tätigwerden des Kunden dem Makler als Erfolg zugerechnet wird (Fußnote). Außerdem bedarf der qualifizierte Alleinauftrag für einen Makler ebenfalls einer wirksamen Individualvereinbarung. In formularmäßigen Maklerverträgen, Immobilienkaufverträgen und AGBs sind tätigkeitsunabhängige Provisionsversprechen immer unwirksam. Solche Provisionsklauseln halten einer Inhaltskontrolle nicht stand.


Beispiel
Der Immobilienmakler I schließt mit dem Eigentümer E einen Maklervertrag bezüglich des Verkaufs einer Eigentumswohnung in München. Es handelt sich um einen vorformulierten Maklervertrag. In dem heißt es: "Der Kunde E verpflichtet sich, an den Makler I einen Makleralleinauftrag zu erteilen, für den Fall, dass er ab heute innerhalb von zehn Jahren die bezeichnete Eigentumswohnung in München verkaufen sollte. Beim Verkauf innerhalb dieses Zeitraums kann von dem Makler I die gesetzliche Maklerprovision in Rechnung gestellt werden. Sollte von dem Kunden E die Maklertätigkeit des Maklers I nicht in Anspruch genommen werden, ist trotzdem eine Maklerprovision in Höhe von 3 % des Verkaufspreises fällig." Fünf Jahre später findet E ohne Mithilfe des I einen Käufer K für seine Eigentumswohnung in München. E schließt mit K einen Kaufvertrag, ohne den I einzuschalten oder sonst zu informieren. Als I davon erfährt schickt er dem E eine Aufforderung zur Provisionszahlung mit Hinweis auf die Vereinbarung.

• I hat keinen Provisionsanspruch gegen E. Es wurde weder ein qualifizierter Alleinauftrag noch eine wirksame Provisionsvereinbarung getroffen. Die Vereinbarungen in dem vorformulierten Maklervertrag sind unwirksam: Sie führen dazu, dass I eine Provision erhalten würde, obwohl seine Maklertätigkeit für den Vertragsschluss nicht ursächlich war. Das ist zwar eine grundsätzlich mögliche Vereinbarung, aber nur in individuell ausgehandelten Verträgen.

6.3.3 Versteckte Provisionsklausel

Während es in einem notariellen Immobilienkaufvertrag durchaus wirksam mittels eines selbstständigen Provisionsversprechen geregelt werden kann, dass der Käufer die Provisionszahlungspflicht des Verkäufers übernimmt oder sich mit diesem teilt, ist eine versteckte Provisionsklausel nicht wirksam. Sie ist also sozusagen das Gegenstück zu der wirksamen Provisionsklausel in einem Immobilienkaufvertrag (Fußnote).

Versteckte Provisionsklauseln sind überraschende Klauseln, die man "nicht erwarten musste" und damit nach § 307 BGB unwirksam (Fußnote).

Beispiel
In dem notariellen Immobilienkaufvertrag über eine Eigentumswohnung zwischen dem Käufer K und dem Verkäufer V ist vereinbart: "Der Käufer K und der Verkäufer V tragen die an Immobilienmakler I zu zahlende Provision in Höhe von 6 % des Kaufpreises zzgl. USt. gemeinsam zu gleichen Teilen."
In demselben Vertrag steht bei den Regelungen zur Rücktrittsmöglichkeit folgende versteckte Provisionsklausel: "Im Falle des Rücktritts vom Kaufvertrag durch den Verkäufer V schuldet allein der Käufer K die Maklerprovision gegenüber I." Zwei Wochen nach Vertragsabschluss tritt V vom Vertrag zurück und I macht gegenüber K seinen Provisionsanspruch geltend.
I hat keinen Provisionsanspruch aus der Regelung im Immobilienkaufvertrag gegenüber K. Die Klausel, die eine Provisionszahlung durch K für den Rücktrittsfall des V bestimmt, ist unwirksam. Sie ist überraschend und versteckt zwischen den Rücktrittsregelungen. K musste nicht mit einer solchen Klausel nicht rechnen.

Dieser Beitrag ist zitiert aus dem Buch „Immobilienmaklerrecht“ von Olaf Bühler, Rechtsanwalt mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht 2019, www.vmur.de, ISBN: 978-3-96696-005-2.

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