Rechtsform-Check - Teil 1: Die GbR und OHG

Die Wahl der optimalen Rechtsform ist nicht nur bei der Gründung eines Unternehmens von großer Bedeutung, sondern bleibt bis zur Beendigung des Unternehmens relevant. Mit jeder Rechtsform sind unterschiedliche gesellschaftsvertragliche, steuerliche, haftungsrechtliche und finanzielle Auswirkungen verbunden. Bei der Gründung eines Unternehmens können finanzielle Gründe den Ausschlag für eine bestimmte Rechtsform geben, die aber zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr relevant sein können.

Jeder Gesellschafter und Geschäftsführer eines Unternehmens sollte sich nicht nur aus persönlichen sondern auch aus haftungsrechtlichen Gründen immer wieder folgende Fragen stellen: Ist der Gesellschaftsvertrag optimal in Bezug auf Gesellschafterwechsel (auch im Fall des Todes eines Gesellschafters)? Welche privaten Haftungsrisiken ergeben sich aus der Rechtsform? Ist die Gesellschaftsform für die Kapitalbeschaffung vorteilhaft? Ist die Ausgliederung von Teilen des Gesellschaftsvermögens (Fußnote) aus steuerlichen und haftungsrechtlichen Gesichtspunkten vorteilhaft? Bietet die Rechtsform die Voraussetzungen zur optimalen Führung des Unternehmens? Welche Risiken bringt die Rechtsform bei Beendigung oder Überschuldung?

Personengesellschaft vs. Kapitalgesellschaft

Für die Überlegungen zur Optimierung Ihres Unternehmens ist der Überblick über die Möglichkeiten und Grenzen von Rechtsformen hilfreich. Es wird zwischen zwei Grundtypen unterscheiden: Die Personengesellschaften und die Kapitalgesellschaften.

Die Personengesellschaften (Fußnote) sind von folgenden personalistischen Charakteristika geprägt: Abhängigkeit der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern, die Gesellschafter führen die Geschäfte der Gesellschaft selbst und haften mit ihrem Privatvermögen.

Bei den Kapitalgesellschaften (Fußnote) ist die Struktur der Gesellschafter eher unbedeutend, es kann ein Nichtgesellschafter Geschäftsführer werden und die Haftung der Gesellschafter ist grundsätzlich auf die Kapitaleinlage beschränkt.

Aus unterschiedlichen Gründen, welche im Folgenden eingehender dargestellt werden, kann eine Kombination der beiden Grundformen (Fußnote) vorgenommen werden. So können sowohl die Vorteile der Personengesellschaft, als auch die Vorteile der Kapitalgesellschaft genutzt werden.

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder auch BGB-Gesellschaft genannt, entsteht mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags von mindestens zwei Gesellschaftern, der auf die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet sein muss. Die Einzahlung eines Kapitals sowie ein schriftlicher Vertrag ist keine Voraussetzug. Eine GbR kann nicht nur zwischen Privatleuten begründet werden, sondern auch zwischen zwei oder mehreren Unternehmen bzw. Kaufleuten, sowie zwischen Privatpersonen und Unternehmen.

Im Wirtschaftsleben kann schnell eine GbR entstehen, z.B. in Form einer sog. Gelegenheits- (z.B. Arbeitsgemeinschaft, Werbeaktion) und Dauergesellschaft (z.B. Bürogemeinschaft, Projektbetreuung). Liegt kein Vertrag vor, gibt das Gesetz (§§ 705 ff BGB) die Spielregeln vor. Die GbR-Gesellschafter haften voll mit ihrem Privatvermögen, bzw. mit dem Gesellschaftsvermögen bei juristischen Personen (GmbH u.a.). Nach dem Gesetz kann ein Gläubiger seine Forderung gegenüber der GbR von jedem einzelnen Gesellschafter ganz oder zum Teil verlangen. Sollte in eine bestehende GbR ein Neugesellschafter hinzukommen haftet dieser für alle Verpflichtungen seit bestehen der Gesellschaft. Scheidet ein Gesellschafter aus, so haftet er noch fünf Jahre für die Verpflichtungen, die bis zum Zeitpunkt des Austritts entstanden sind. Will man dieses Haftungsrisiko im Verhältnis der beteiligten Gesellschafter verbindlich regeln, sollte ein entsprechender Vertrag gefertigt werden.

Auch ist zu beachten, dass nach dem Gesetz bei Kündigung oder Tod eines Gesellschafters die GbR aufgelöst wird. Soll dies vermieden werden, ist in einem Gesellschaftsvertrag eine sogenannte Fortsetzungsklausel aufzunehmen.

Offene Handelsgesellschaft

Sofern der Zweck der GbR der Betrieb eines Handelsgewerbes ist, entsteht eine Offene Handelsgesellschaft (OHG). Für die OHG gelten als Handelsgewerbe die gesetzlichen Regelungen im Handelsgesetzbuch, §§ 105 HGB ff). Wie bei der GbR gilt auch für die Gründung einer OHG, dass die Einzahlung eines Mindestkapitals und ein schriftlicher Vertrag keine Voraussetzung ist.
Eine OHG entsteht gemäß § 123 Abs. 2 HGB mit der Aufnahme ihrer Geschäfte, wobei vorbereitende Maßnahmen wie beispielsweise die Anmietung von Geschäftsräumen ausreichend sind, sofern der Betrieb eines Handelsgeschäfts angestrebt und bald erforderlich wird.

Die Haftung der Gesellschafter einer OHG ist mit der GbR identisch. In Abgrenzung zur GbR ist die OHG in das Handelsregister einzutragen. Als kaufmännisch eingerichteter Betrieb ist die OHG zudem zur kaufmännischen Buchführung (Bilanzierung, Gewinn- und Verlustrechnung) verpflichtet.

(Der Beitrag ist erschienen in: Mittelstand und Recht, Nr. 3/2010, Seite 22- 23)

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Stand: 7/2010

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Harald Brennecke ist seit 1999 im Bereich der Unternehmenssanierung tätig. Als Fachanwalt für Insolvenzrecht berät und begleitet er Sanierungen und betreut Geschäftsführer und Gesellschafter bei Firmeninsolvenzen. Er unterstützt Geschäftsführer in der Unternehmenskrise hinsichtlich der für sie bestehenden Haftungsrisiken sowie Gesellschafter im Interesse der Wahrung der Unternehmenswerte. Er unterstützt bei der Suche nach Investoren und Wagniskapitalgebern (venture capital), begleitet Verhandlungen und erstellt Investorenverträge.

Rechtsanwalt Harald Brennecke hat im Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht veröffentlicht:

"Das Recht der GmbH", Verlag Mittelstand und Recht, 2015, ISBN 978-3-939384-33-5
"Der Gesellschaftsvertrag der GmbH - Die GmbH-Satzung in Theorie und Praxis", 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-40-3
"Der Unternehmenskauf - Rechtliche Risiken bei Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-18-2
"Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-29-8
"Gesellschaftsrecht in der Insolvenz", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-26-7
"Die Limited in der Insolvenz", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-34-2
"Der Insolvenzplan – Sanierungsinstrument in der Insolvenz", 2007, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-03-8
"Die Regelinsolvenz - Insolvenz für Unternehmer und Unternehmen", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-07-6
"Gesellschafterinteressen in der Publikums-KG: Auskunftsrechte der Kommanditisten einer Publikums-KG gegen Treuhänder“, 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-28-1
"Die Gesellschafterversammlung: Ein Leitfaden", Harald Brennecke und Dipl.-Jur. Marc Schieren, M. L. E., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-50-2
"Arztpraxis – Kauf und Übergang", Harald Brennecke und Michael Kaiser, 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-54-0

Folgende Veröffentlichungen von Rechtsanwalt Brennecke sind in Vorbereitung:

Die Due Diligence – Rechtliche Prüfung beim Unternehmenskauf
Die Liquidation der Kapitalgesellschaft
Die Unternehmergesellschaft (UG)

Harald Brennecke ist Dozent für Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie und Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht im DeutscherAnwaltVerein.
Er bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

Gesellschaftsrecht für Steuerberater und Unternehmensberater – Grundlagen des Gesellschaftsrechts
Gesellschaftsvertragsgestaltung – Grundlagen und Risiken
Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – kleine Chance, großes Risiko
Welche Gesellschaftsform ist die Richtige? Vor- und Nachteile der Rechtsformen für Unternehmer
Geschäftsführerhaftung – Geschäftsführung von Kapitalgesellschaften; das letzte große Abenteuer der westlichen Zivilisation
Insolvenzrecht für Gründer und lebende Unternehmen: Aus Insolvenzen anderer lernen heißt das eigene Insolvenzrisiko zu vermeiden
Unternehmenssanierung: Kopf aus dem Sand! Wer zu spät reagiert, reagiert nie wieder.
Insolvenzrecht für Steuerberater – Grundlagen des Insolvenzrechts für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer
Insolvenzrecht für Unternehmensberater – Sanierungschancen erkennen und wahren
Insolvenzberatung: das (enorme) Haftungsrisiko des Sanierungsberaters

Kontaktieren Sie Rechtsanwalt Harald Brennecke unter:
Mail: brennecke@brennecke-rechtsanwaelte.de
Telefon: 0721-20396-28

Monika Dibbelt, Rechtsanwältin, Bremen

Rechtsanwältin Monika Dibbelt berät und vertritt Gesellschafter, Vertretungsorgane und Unternehmen in allen Fragen

der gesellschaftsrechtlichen Gründung,
Bestellung von Organen,
Prüfung und Beratung von Vertretungsberechtigungen
Gestaltung von Verträgen
Überprüfung von Verträgen (z.B. Geschäftsführer)
Interne Auseinandersetzungen bei Unternehmensbeteiligungen

Frau Dibbelt ist spezialisiert auf die Restrukturierung von Unternehmen. Sie unterstützt bei der Umwandlung in eine andere Rechtsform, Unternehmenszusammenschlüssen und Verschmelzungen. Sie berät Mandanten außerdem bei Vorteilen und möglichen Folgen der Betriebsaufspaltung. Diese ermöglicht durch die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten beispielsweise eine Haftungsbeschränkung im Fall einer Insolvenz. Die Betriebsaufspaltung kann jedoch auch zu steuerlichen Konsequenzen und Nachteilen bei Beendigung führen. Sie beantwortet diesbezüglich Fragen zu Chancen und Risiken sowohl aus gesellschafts- als auch steuerrechtlicher Sicht.

Zudem begleitet und berät sie bei der Liquidation und Auflösung von Gesellschaften sowie bei Krisen und der Vermeidung einer Insolvenz. Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt in der Kapitalaufbringung und -erhaltung, der Wahrnehmung von Sanierungspflichten und Umwandlungsmaßnahmen sowie Vorbeugen von Gesellschafter- und Organhaftung. Ferner unterstützt sie bei Maßnahmen im Rahmen des Insolvenzplans sowie bei inner- und außergerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Gesellschaftern über die Sanierung.

Ein besonderes Interesse von Frau Dibbelt liegt in der Prüfung gesellschafts- und steuerrechtlicher Folgen bei Ausscheiden eines Gesellschafters. Sie berät bei Fragen zur Trennung von Geschäftsführern, bei Gesellschafterwechsel oder bei Aufnahme weiterer Gesellschafter. Darüber hinaus wird sie bei Fragen zur Unternehmensfortführung und Gestaltung von Nachfolgerregelungen beratend tätig.

Rechtsanwältin Monika Dibbelt hat im Gesellschaftsrecht veröffentlicht:

Bilanzierung, Carola Ritterbach, Monika Dibbelt und Jens Bierstedt LL.M., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-49-6
Steuerstrafrecht – Strafbarkeit der Organe in Unternehmen, Monika Dibbelt, Carola Ritterbach und Alexander Mayr, 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-48-9Besteuerung Personengesellschaften, Carola Ritterbach, Monika Dibbelt und Jens Bierstedt LL.M., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-52-6
Rückgabe der Geschäftsführung bzw. Beendigung der Sanierungsberatung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: BBP (Betriebswirtschaft im Blickpunkt), Seite 183 – 185, Ausgabe 8/2013
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Humboldt Forum Recht – Die Juristische-Internetzeitschrift an der Humboldt-Universität zu Berlin, Seite 38 – 48, Ausgabe 5/2013
Rückgabe der Geschäftsführung bzw. Beendigung der Sanierungsberatung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: BBP (Betriebswirtschaft im Blickpunkt), Seite 183 – 185, Ausgabe 8/2013
„Neue Regelungen für die Vorstandsvergütung durch das VorstAG“, Mittelstand und Recht, 3/2009
Rechts- und Bewertungsfragen bei der Praxisübernahme, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite XI – XV, Ausgabe 3/2013
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 3, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite XI – XV, Ausgabe Heft zum Jahreswechsel 2012/2013
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 2, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite VII – XI, Ausgabe 7/2012
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 1, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite X – XV, Ausgabe 6/2012

Weitere Veröffentlichungen sind derzeit in Vorbereitung und Planung.

Monika Dibbelt ist Dozentin für Gesellschaftsrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie. Sie bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

Die Betriebsaufspaltung – gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte
Umstrukturierungen von Gesellschaften – Umwandlung in eine andere Rechtsform, Zusammenschlüsse und Verschmelzung
Unternehmensfortführungen und Gestaltung von Nachfolgerregelungen
Ausscheiden von Gesellschaftern – gesellschafts- und steuerrechtliche Folgen
Gesellschafterwechsel – die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen
Die Gesellschaft in der Krise – Erkennen, Handeln und Haftungen vorbeugen
Auflösung und Liquidation von Gesellschaften
Haftungsrisiken von Geschäftsführern und Gesellschaftern – Verstehen und Vermeiden

Kontaktieren Sie Rechtsanwältin Monika Dibbelt unter:
Mail: dibbelt@brennecke-rechtsanwaelte.de
Telefon: 0421-22 41 987-0

Normen: § 123 Abs. 2 HGB, § 105 HGB

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Rechtsinfos/ Gesellschaftsrecht/ GbR/ Gesellschafter
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