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Unternehmensumwandlung – Teil 09 – Notarielle Beurkundung


Herausgeber / Autor(-en):
Carola Ritterbach
Rechtsanwältin
Monika Dibbelt
Rechtsanwältin

3.5.1.3.1. notarielle Beurkundung des Vertrags vor Beschlussfassung

Wenn der Vertrag bereits vor der Beschlussfassung der Anteilsinhaber notariell beurkundet worden ist, wird er erst wirksam durch den Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber (Verschmelzungsbeschluss), der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger. Bis dahin ist er schwebend unwirksam (Lutter/Drygala § 5 Rn. 8.). Dabei geht es nur um die Wirksamkeit des Vertrags und nicht um das Wirksamwerden der Verschmelzung selbst.

Hier ist wie folgt zu unterscheiden: Die Verschmelzung wird erst mit der Eintragung des übernehmenden Rechtsträgers in das jeweilige Register wirksam. Die Beteiligten werden davor, durch das Wirksamwerden des Verschmelzungsvertrags schuldrechtlich gebunden. Deswegen hat der bereits schwebend unwirksame Vertrag eine Bindungswirkung, auch wenn die Verschmelzung noch nicht endgültig vollzogen ist. Denn die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger werden nach § 311 Abs. 2 BGB dazu verpflichtet, ihren Gesellschafterversammlungen den Vertrag vorzulegen. Man spricht hier von einer sog. vorvertraglichen Pflicht. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass Schadenersatzansprüche wegen Verletzung dieser vorvertraglichen Pflicht gem. §§ 311 Abs. 2 , 280 Abs. 2 BGB möglich sind.

Beispiel

Geschäftsführer A der A-GmbH und Geschäftsführer B der B-GmbH kommen darin überein, ihre Unternehmen zu verschmelzen. Zu diesem Zweck lassen beide ein Verschmelzungsvertrag notariell beurkunden. B sichert A zu, dass die Zustimmung der Gesellschafter der B-GmbH reine Formsache sei. A wiederrum bereitet in aufwändigen Planungen eine Gesellschafterversammlung für die A-GmbH vor.

Am Tag der Gesellschafterversammlung der A-GmbH, ruft B überraschend bei A an und lässt ihn wissen, dass die Verschmelzung doch nicht möglich sei. Er werde die Gesellschafter der B-GmbH nicht über die Verschmelzung abstimmen lassen. Einen Grund möchte er für die Absage nicht nennen.

  • Die A-GmbH hatte Ausgaben für die Gesellschafterversammlung. Diese Ausgaben können als Schaden der A-GmbH gegenüber der B-GmbH geltend gemacht werden. Zwar ist B frei darin, auch nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags, die Verschmelzung nicht zur Abstimmung der Gesellschafter zu bringen. Aber er hat bei B ungerechtfertigter Weise Vertrauen erweckt, indem er sagte die Zustimmung seiner Gesellschafter sei reine Formsache.

Mit der Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag wird der Rechtsträger nach außen gem. § 145 BGB gebunden. Der Vertrag bleibt jedoch so lange schwebend unwirksam bis die Gesellschafterversammlung des zweiten Rechtsträger zugestimmt hat. Erst dann wird der Vertrag wirksam.

3.5.1.3.2. notarielle Beurkundung des Vertrags nach Beschlussfassung

Die Gesellschafterversammlung kann erst nur ihre Zustimmung zu einem Vertragsentwurf erteilen, nicht schon zur endgültigen, notariellen beurkundeten Fassung des Verschmelzungsvertrags . Erteilt die Gesellschafterversammlung ihre Zustimmung, so sind die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger aus ihrem Dienstverhältnis verpflichtet, den Rechtsträger den Verschmelzungsvertrag notariell zu beurkunden und die Verschmelzung umzusetzen. Dabei darf die Entwurfsfassung, die die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erhalten hat, inhaltlich nicht verändert werden. Bis zu der notariellen Beurkundung besteht zwischen den beiden Rechtsträgern noch keine Bindung. Bis zur notariellen Beurkundung ist es für die beteiligten Rechtsträger noch möglich, von der Verschmelzung zurückzutreten. Diese Entscheidung obliegt allerdings nur den Gesellschaftern. Die Vertretungsorgane sind zu einem Rücktritt ohne die Zustimmung der Anteilsinhaber nicht berechtigt.

Liegt die Zustimmung der Anteilsinhaber für die Entwurfsfassung vor, braucht es keine weitere Zustimmung. Der Vertrag wird mit der notariellen Beurkundung unmittelbar wirksam und entfaltet sofort Wirkung. Sollte eine Kapitalerhöhung erforderlich sein, so stellt sie eine weitere Wirksamkeitsvoraussetzung dar (Lutter/Winter/Vetter § 55 Rn. 8; Widmann/Mayer/Mayer § 55 UmwG Rn. 108.). Die Verschmelzung selbst wird erst mit Eintragung ins Register wirksam.

Beispiel

Unternehmer A möchte seine A-AG mit der G-GmbH verschmelzen. Die A-AG hat ein Grundkapital von 2 Mio. € und muss im Zuge der Verschmelzung den Gesellschaftern der G-GmbH Aktien im Wert von 100.000 € gewähren. Dafür ist eine Kapitalerhöhung bei der A-AG erforderlich. Die Aktionäre der A-AG stimmen der Verschmelzung zu. Die Verschmelzung wird ordnungsgemäß beim Handelsregister angemeldet und eingetragen.

  • Bevor die Verschmelzung wirksam wird, muss die A-AG eine Kapitalerhöhung beschließen und beim Handelsregister anmelden sowie eintragen lassen. Erst dann wird die Verschmelzung wirksam.

3.5.1.3.3. Vertragliche Ansprüche

Ist der Vertrag notariell beurkundet, ergeben sich Ansprüche der beteiligten Rechtsträger. Zu diesen Ansprüchen gehören, die zur Durchführung der zur Verschmelzung erforderlichen Handlungen. Handlungen die zur Durchführung der Verschmelzung erforderlich sind, sind vor allem die Eintragung der Verschmelzung in das jeweilige Register, die Erstellung einer Schlussbilanz durch den übertragenden Rechtsträger und dass der übernehmende Rechtsträger einem Treuhänder Aktien und bare Zuzahlungen überträgt (vgl. Semler/Stengel/Schröer § 4 UmwG Rn. 45-52). Ansprüche Dritter, wie z.B. der Gesellschafter werden mit dem wirksamen Vertrag nicht begründet. Rechtlichen Auswirkungen auf Dritte treten erst mit der Eintragung gem. § 20 Abs. 1 UmwG ein.

3.6. Verschmelzungsbericht

Die Vertretungsorgane der sich verschmelzenden Rechtsträger müssen für jeden Rechtsträger einen Verschmelzungsbericht erstellen. Der Verschmelzungsbericht ist in § 8 UmwG geregelt. Sinn und Zweck des Verschmelzungsberichts ist es, den Gesellschafter die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit und die rechtlichen Folgen der Verschmelzung darzustellen. In dem Bericht ist der Verschmelzungsvertrag oder der Vertragsentwurf zu wirtschaftlich und hinsichtlich der Rechtsfolgen zu begründen.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Umwandlung von Unternehmen“ von Carola Ritterbach, Rechtsanwältin und Monika Dibbelt, Rechtsanwältin erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2019, www.vmur.de, ISBN: 978-3-96696-002-1.



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Carola Ritterbach
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Monika Dibbelt
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Kontakt: ritterbach@brennecke-rechtsanwaelte.de

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Carola Ritterbach, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht

Portrait Carola-Ritterbach

Rechtsanwältin Ritterbach berät und vertritt bei allen Fragen zum Handel am Kapitalmarkt. Dies umfasst nicht nur die Handelsobjekte des Kapitalmarktes im engeren Sinne, wie Aktien, Schuldverschreibungen, Aktienzertifikate, Genussscheine und Optionsscheine sondern auch die Handelsobjekte des grauen Kapitalmarktes, wie Anteile an Publikumspersonengesellschaften. Rechtsanwältin Ritterbach bietet ihre Beratung und Prozessvertretung im Kapitalmarktrecht Anlegern von Kapitalanlagen zur Geltendmachung von Ansprüchen aus Prospekthaftung oder fehlerhafter Anlageberatung sowie Unternehmern an. Diese unterstützt sie beispielsweise bei der kapitalmarktrechtlichen Compliance, denn nicht nur bei der erstmaligen Emission von Wertpapieren hat der Emittent Informations- und Berichtspflichten einzuhalten. Finanzanlagenvermittlern bietet Rechtsanwältin Ritterbach Beratung und Vertretung vor allem im Bereich der Berufsausübungspflichten, der Gewerbeerlaubnis sowie der Dokumentation ihrer beruflichen Tätigkeiten.

Rechtsanwältin Carola Ritterbach ist Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht und absolviert derzeit den Fachanwaltskurs für Steuerrecht. 

Carola Ritterbach hat zum Kapitalmarktrecht veröffentlicht:

  • „Die Beraterhaftung im Kapitalmarktrecht“, 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-30-4

Rechtsanwältin Ritterbach ist Dozentin für Kapitalmarktrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie sowie Mitglied der Arbeitsgemeinschaften Bank- und Kapitalmarktrecht und Steuerrecht im Deutschen Anwaltsverein.

Sie bietet im Bereich des Kapitalmarktrechts folgende Vorträge an:

  • Bilanzoptimierung und Ratingverbesserung durch Finanzierung
  • Unternehmerische Beteiligungen - Das Für und Wieder
  • Freie Finanzanlagenberater und -vermittler: Was ist gegenüber den Kunden zu beachten?


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Monika Dibbelt, Rechtsanwältin, Bremen

Portrait Monika-Dibbelt

Rechtsanwältin Monika Dibbelt berät und vertritt Gesellschafter, Vertretungsorgane und Unternehmen in allen Fragen

  • der gesellschaftsrechtlichen Gründung,
  • Bestellung von Organen,
  • Prüfung und Beratung von Vertretungsberechtigungen
  • Gestaltung von Verträgen
  • Überprüfung von Verträgen (z.B. Geschäftsführer)
  • Interne Auseinandersetzungen bei Unternehmensbeteiligungen

Frau Dibbelt ist spezialisiert auf die Restrukturierung von Unternehmen. Sie unterstützt bei der Umwandlung in eine andere Rechtsform, Unternehmenszusammenschlüssen und Verschmelzungen. Sie berät Mandanten außerdem bei Vorteilen und möglichen Folgen der Betriebsaufspaltung. Diese ermöglicht durch die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten beispielsweise eine Haftungsbeschränkung im Fall einer Insolvenz. Die Betriebsaufspaltung kann jedoch auch zu steuerlichen Konsequenzen und Nachteilen bei Beendigung führen. Sie beantwortet diesbezüglich Fragen zu Chancen und Risiken sowohl aus gesellschafts- als auch steuerrechtlicher Sicht.

Zudem begleitet und berät sie bei der Liquidation und Auflösung von Gesellschaften sowie bei Krisen und der Vermeidung einer Insolvenz. Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt in der Kapitalaufbringung und -erhaltung, der Wahrnehmung von Sanierungspflichten und Umwandlungsmaßnahmen sowie Vorbeugen von Gesellschafter- und Organhaftung. Ferner unterstützt sie bei Maßnahmen im Rahmen des Insolvenzplans sowie bei inner- und außergerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Gesellschaftern über die Sanierung.

Ein besonderes Interesse von Frau Dibbelt liegt in der Prüfung gesellschafts- und steuerrechtlicher Folgen bei Ausscheiden eines Gesellschafters. Sie berät bei Fragen zur Trennung von Geschäftsführern, bei Gesellschafterwechsel oder bei Aufnahme weiterer Gesellschafter. Darüber hinaus wird sie bei Fragen zur Unternehmensfortführung und Gestaltung von Nachfolgerregelungen beratend tätig.

Rechtsanwältin Monika Dibbelt hat im Gesellschaftsrecht veröffentlicht:

  • Bilanzierung, Carola Ritterbach, Monika Dibbelt und Jens Bierstedt LL.M., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-49-6
  • Steuerstrafrecht – Strafbarkeit der Organe in Unternehmen, Monika Dibbelt, Carola Ritterbach und Alexander Mayr, 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-48-9Besteuerung Personengesellschaften, Carola Ritterbach, Monika Dibbelt und Jens Bierstedt LL.M., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-52-6
  • Rückgabe der Geschäftsführung bzw. Beendigung der Sanierungsberatung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: BBP (Betriebswirtschaft im Blickpunkt), Seite 183 – 185, Ausgabe 8/2013
  • Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Humboldt Forum Recht – Die Juristische-Internetzeitschrift an der Humboldt-Universität zu Berlin, Seite 38 – 48, Ausgabe 5/2013
  • Rückgabe der Geschäftsführung bzw. Beendigung der Sanierungsberatung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: BBP (Betriebswirtschaft im Blickpunkt), Seite 183 – 185, Ausgabe 8/2013
  • „Neue Regelungen für die Vorstandsvergütung durch das VorstAG“, Mittelstand und Recht, 3/2009
  • Rechts- und Bewertungsfragen bei der Praxisübernahme, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite XI – XV, Ausgabe 3/2013
  • Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 3, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite XI – XV, Ausgabe Heft zum Jahreswechsel 2012/2013
  • Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 2, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite VII – XI, Ausgabe 7/2012
  • Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 1, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite X – XV, Ausgabe 6/2012

Weitere Veröffentlichungen sind derzeit in Vorbereitung und Planung.

Monika Dibbelt ist Dozentin für Gesellschaftsrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie. Sie bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

  • Die Betriebsaufspaltung – gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte
  • Umstrukturierungen von Gesellschaften – Umwandlung in eine andere Rechtsform, Zusammenschlüsse und Verschmelzung
  • Unternehmensfortführungen und Gestaltung von Nachfolgerregelungen
  • Ausscheiden von Gesellschaftern – gesellschafts- und steuerrechtliche Folgen
  • Gesellschafterwechsel – die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen
  • Die Gesellschaft in der Krise – Erkennen, Handeln und Haftungen vorbeugen
  • Auflösung und Liquidation von Gesellschaften
  • Haftungsrisiken von Geschäftsführern und Gesellschaftern – Verstehen und Vermeiden

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