Rechtliche Risiken beim Unternehmenskauf – Teil 38 – Definition des Zusammenschlusses (1)

4.5.2 Definition des Zusammenschlusses

4.5.2.1 Der Vermögenserwerb

In § 37 GWB wird der Zusammenschluss definiert. Bei dieser Vorschrift besteht kein großer Unterschied zu den Vorschriften der Fusionskontrollverordnung. Als Extremfall wird in § 37 I GWB der Vermögenserwerb genannt. Unter dieser Vorschrift wird etwa die komplette Übernahme von kleineren Unternehmen durch große Unternehmen behandelt. Auch bei feindlichen Übernahmen ist diese Vorschrift zu beachten. Diese Vorschrift hat eine große praktische Bedeutung. Von den etwa im Jahre 2001 und 2002 beim Bundeskartellamt angezeigten 2455 Zusammenschlüssen entfielen 503 auf diese Vorschrift. Von dieser Vorschrift werden quasi als Generalklausel alle Fälle ohne Rücksicht auf ihre zivilrechtliche Ausgestaltung umfasst.

Unter den Tatbestand des Vermögenserwerbs fällt es auch, wenn wesentliche Teile des Anlagevermögens von einem anderen Unternehmen erworben werden. Das kann etwa auch dann der Fall sein, wenn von einer Fluggesellschaft eine Vielzahl von Flugzeugen erworben wird. Dieses Beispiel zeigt, dass auch Geschäfte, die nach außen nicht als Unternehmenszusammenschlüsse zu erkennen sind, eine kartellrechtliche Bedeutung erlangen können. Eine mangelnde Sensibilität der Geschäftsführung für kartellrechtliche Fragestellungen kann also das Unterlassen einer nach § 39 GWB erforderlichen Anzeige zur Folge haben. Wenn das Bundeskartellamt dann die Transaktion aber aufdeckt, kann dies zur Folge haben, dass die Transaktion nach § 41 III GWB aufgelöst wird. Diese Auflösung hat dann bei Geschäften in dieser Größenordnung erhebliche Auswirkungen auf das Unternehmen und kann im schlimmsten Fall zu dessen Insolvenz führen. Eine Abwendung der Auflösungsverfügung des Bundeskartellamts kann dann nur noch durch die Ausnahmeregelung des § 42 GWB, der Ministererlaubnis, erreicht werden.

4.5.2.2 Die Flick-Klausel

In § 36 III GWB ist die sogenannte Flick-Klausel niedergelegt. In dieser Klausel wird ausdrücklich geregelt, dass Privatpersonen einem Unternehmen gleichstehen können. Mit der Klausel soll gesichert werden, dass die Zusammenschlusskontrolle für jeden Fall der Konzentration von Marktmacht Anwendung findet. Die Flick-Klausel findet nicht nur für die Tatbestände des Anteilserwerbs, sondern für alle Zusammenschlusstatbestände Anwendung. Sinn dieser Vorschrift ist es, auch Träger von Marktmacht zu umfassen, die kein Unternehmen bilden. In der Folge werden Idealvereine nach § 21 BGB, öffentlich-rechtliche Körperschaften, rechtsfähige Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts auch von der Zusammenschlusskontrolle umfasst. Die Flick-Klausel ist im deutschen Recht notwendig, da hier anders als im europäischen Recht nur von Unternehmen, aber nicht von Personen die Rede ist. Nach europäischem Recht wird hingegen auf Personen abgestellt, die die Kontrolle über ein Unternehmen erwerben.

4.5.2.3 Der Kontrollerwerb

In § 37 I Nr. 2 GWB wird auf den Erwerb der mittelbaren oder unmittelbaren Kontrolle abgestellt. Auch hier gelten die Ausführungen zur FKVO. Allerdings gibt es im deutschen Recht eine Regelung, die es im europäischen Rechte nicht gibt: den Anteilserwerb nach Erwerbsstufen. Wenn nach § 37 I Nr. 3 über 25% oder über 50% der Anteile eines Unternehmens erworben werden, liegt nach dieser Legaldefinition ein Erwerbstatbestand vor.

Die Kontrolle über ein Unternehmen kann auch erworben werden, wenn etwa Vorzugsaktien ausgegeben werden, die es dem Inhaber ermöglichen, auf die Geschäftsführung Einfluss zu nehmen. Das gesamte GWB stellt hier immer auf die tatsächliche Kontrolle des Unternehmens und nicht auf rechtlich umgehende Gestaltungen ab. Entscheidend ist, ob es einer Person möglich ist, die strategischen Entscheidungen des Unternehmens zu beeinflussen.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Der Unternehmenskauf – Rechtliche Risiken bei Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2014, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-18-2.

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