Das Recht der GmbH – Teil 31 – Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen, § 44a InsO; § 135 InsO

5.3.2.2 Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen, § 44a InsO

Diese aus dem GmbHG stammende Norm wurde mit der Modernisierung in die Insolvenzordnung übernommen und regelt die Behandlung von gesellschafterbesicherten Drittdarlehen.

Hier wird der Fall geregelt, indem nicht der Gesellschafter, sondern ein Dritter der Gesellschaft ein Darlehen o.ä. gewährt und der Gesellschafter hierfür eine Sicherheit bestellt.

Beispiel 1

Der Nicht-Gesellschafter D gewährte der X-GmbH ein Darle­hen. Den Rückzahlungsanspruch ließ sich D vom Gesell­schafter G durch eine Bürgschaft absichern. Kurz darauf mel­det die X-GmbH Insolvenz an.

Der § 44a InsO regelt diese Konstellation (wie zuvor auch) nach dem Ausfallprinzip: Regelmäßig[1] wendet sich der Gläubiger des Darlehens zuerst an den Bürgen bzw. an den Sicherungsgeber, um seine Befriedigung zu verlangen. Reicht die Sicherheit des Bürgen nicht aus, z.B. durch Zahlungsunfähigkeit, kann der Gläubiger den offenen Restbetrag (Ausfall) zur Insolvenztabelle anmelden. Dadurch erhält er die Möglichkeit, an einer eventuellen Verteilung der Insolvenzmasse teilzunehmen. (Nur wenn Masse vorhanden ist). In der Praxis heißt das, dass die Forderung in voller Höhe festgestellt, aber maximal der Betrag ausgekehrt wird, mit dem der Gläubiger beim Sicherungsgeber ausgefallen ist.

Beispiel 2

Der Nicht-Gesellschafter D gewährte der X-GmbH ein Darle­hen in Höhe von 100.000 EUR. Den Rückzahlungsanspruch ließ sich D vom Gesell­schafter G durch eine Bürgschaft absi­chern. Kurz darauf mel­det die X-GmbH Insolvenz an.

D verlangt von G die Rückzahlung des Darlehens aufgrund der Bürgschaft. G kann nur 30.000 EUR zahlen. D ist mit 70.000 EUR ausgefallen und erhält bei der quotalen Schluss­verteilung theoretisch einen maximalen Betrag von 70.000 EUR.

Sofern ein Drittdarlehen an eine Gesellschaft durch die Gesellschaft selbst und einen Gesellschafter gesichert ist, spricht man von einer Doppelbesicherung.

Nach alter Rechtslage stand dem Gläubiger ein Wahlrecht zu, welchen Sicherungsgeber er zuerst in Anspruch nehmen wollte. Hielt sich der Gläubiger zuerst an die Gesellschaft, so konnte der Insolvenzverwalter anschließend vom Gesellschafter die Erstattung verlangen.

Nach der neuen Rechtslage wird nun in zeitlicher Hinsicht unterschieden:

Wurde die Sicherheit des Gesellschafters vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertet, so steht dem Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft eine Regressforderung zu, die jedoch nachrangig ist. Sofern der Gesellschafter im Jahr vor der Verfahrenseröffnung bereits bei der Gesellschaft Regress genommen hat, unterliegt diese Handlung der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter[2].

Für den Fall, dass der Gläubiger nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Gesellschaftssicherheit verwertet, ist der Gesellschafter zur Erstattung des an den Gläubiger ausgekehrten Betrags zur Insolvenzmasse verpflichtet[3].

5.3.2.3 § 135 InsO

5.3.2.3.1 Anfechtung von Darlehensrückzahlungen, § 135 Absatz 1 InsO

Die Anfechtbarkeit der Rückzahlung von Gesellschafter-darlehen oder einer gleichgestellten Forderung im letzten Jahr von einem Insolvenzantrag gemäß § 135 InsO ist mittlerweile kein Geheimnis mehr. Der Gesetzgeber hat sich hier für eine einfache Fristenregelung unabhängig vom Vorliegen einer Krise oder Kenntnis davon entschieden. Jegliche Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen innerhalb der Jahresfrist ist anfechtbar.

Es folgen die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO. Zunächst müssen die Voraussetzungen von § 129 InsO, Rechtshandlung und eine Gläubigerbenachteiligung vorliegen. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt regelmäßig vor, wenn durch die Rückzahlung die Insolvenzmasse verringert wird. Eine Gläubigerbenachteiligung liegt nicht vor, wenn trotz der Darlehens-rückzahlung die Insolvenzmasse ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Dies wird allerdings in der Praxis nur selten der Fall sein. Die Voraussetzungen von § 129 InsO sind im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen meist unproblematisch, sodass hierauf nicht weiter eingegangen wird. Grundsätzlich ist daher eine Anwendung von § 135 InsO möglich. Zunächst gilt § 135 Abs. 1 InsO für den darlehensgebenden Gesellschafter. Doch auch dem Gesellschafter gleichgestellte Dritte, wie z.B. ein Treugeber, unterliegen dieser Norm. Ebenso gilt sie für Darlehensgeber, die nachträglich Gesellschafter werden[4].

Weiterhin muss ein Gesellschafterdarlehen oder eine gleichgestellte Forderung vorliegen.

Zu den Darlehen zählen neben den Gelddarlehen auch Sachdarlehen. Einem Darlehen gleichgestellte Forderungen sind hauptsächlich gestundete oder stehen gelassene Forderungen[5].

Danach ist zu unterscheiden, ob für die Gesellschafterforderung eine Sicherung oder Befriedigung gewährt worden ist.

Im Fall der Sicherung einer Gesellschaftsforderung besteht die Anfechtungsmöglichkeit bis zu zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag des Insolvenzverfahrens.

Wird dem Gesellschafter Befriedigung gewährt, z.B. durch Rückzahlung der Darlehenssumme, so ist diese Rückzahlung anfechtbar, wenn diese im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag an den Gesellschafter gezahlt wurde[6].

Beispiel 1

Der Geschäftsführende Gesellschafter G zahlt sich sein Mo­natsgehalt für Januar nicht aus. Erst im Februar zahlt er sich das ihm zustehende Januargehalt aus und lässt das Februar­gehalt wieder stehen. Diese Praxis führt er bis in den Dezem­ber fort. Im Januar des nächsten Jahres wird die Insolvenz über die Gesellschaft des G eröffnet.

Der Insolvenzverwalter kann nun nach § 135 Abs. 1 InsO die im letzten Jahr stehen gelassenen Gehaltszahlungen des G anfechten.

Im Falle einer Insolvenz einer Mutter- oder Tochtergesellschaft muss der jeweils nicht insolvente Gesellschafter, mit dem Cash-Pooling betrieben wurde, das Saldo der erhaltenen Zahlungen des letzten Jahres an den Insolvenzverwalter zurückbezahlen – obwohl das im Cash-Pooling bereits unter dem Jahr ausgeglichen war. Grund hierfür ist, dass nach 135 InsO ein Gesellschafter, der Forderungen gegen die Gesellschaft hat stehen lassen, nach der Definition des § 135 InsO ein Darlehen gibt.

Jede Darlehensrückzahlung des letzten Jahres muss der Gesellschafter erstatten.

• Wurden also wöchentlich 10.000 € montags hin und freitags zurückgeschoben, bekommt der Insolvenzverwalter 52 x 10.000 € = 520.000 €.
• Entweder gibt es dann keine Insolvenz – oder gleich zwei.

5.3.2.3.2 Gebrauchsüberlassung von Wirtschaftsgütern, § 135 Absatz 3 InsO

Vor der Modernisierung war die Gebrauchsüberlassung von Wirtschaftsgütern unter der Bezeichnung der eigenkapital-ersetzenden Nutzungsüberlassung im § 32 Abs. 3 GmbHG a.F. geregelt. Diese sind nunmehr im § 135 Abs. 3 InsO verortet worden.

Gebrauchsüberlassungen sind beispielsweise Miete, Pacht, Leasing oder Lizenzen.

Wenn ein in die Insolvenz geratenes Unternehmen seine gesamten Produktionsanlagen von einem Mitgesellschafter gemietet hat, kann der vermietende Gesellschafter die Anlagen nicht unter Berufung auf das Aussonderungsrecht herausfordern.

Ließe man dies zu, so wäre ein Sanierungsversuch des Insolvenzverwalters unmöglich, da das Unternehmen ohne diese Anlagen wirtschaftlich handlungsunfähig ist. Um diese Situation zu vermeiden, gibt für diese Fälle eine Aussonderungssperre. Der Gesellschafter kann dann den Herausforderungsanspruch für die Dauer eines Jahres ab Verfahrenseröffnung nicht geltend machen.

Die im § 135 Abs. 3 geregelte Aussonderungssperre gilt dem Wortlaut nach nur für Gesellschafter, die ihrem Unternehmen einen Gegenstand zum Gebrauch überlassen haben. Allerdings werden zu den originären Gesellschaftern auch die Personen gezählt, die einem Gesellschafter gleichgestellt sind. Dazu braucht es nur einen Zurechnungszusammenhang, der z.B. schon aufgrund einer familiären Bindung zu einem Gesellschafter bestehen kann.

Bei der Bestimmung des maßgeblichen Personenkreises ist Vorsicht geboten und fachliche Beratung angebracht, da vereinzelt die Ansicht vertreten wird, dass die Sperre auch für tatsächliche Nicht-Gesellschafter gelten solle[7].

Weiterhin muss es sich um einen Gegenstand handeln, dessen Gebrauch oder Ausübung für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist.

Dabei kann es sich sowohl um bewegliche als auch unbewegliche Gegenstände, wie Grundstücke, handeln. Wichtig ist lediglich, dass der Gebrauch der Gegenstände von erheblicher Bedeutung für die Fortführung des Unternehmens ist. Das bedeutet sogleich, dass der Betrieb weitergeführt und nicht eingestellt wird. Wenn nun ohne die Nutzung des Gegenstandes der Betriebsablauf tatsächlich oder wirtschaftlich erheblich beeinträchtigt oder unmöglich wäre, liegt hierin die erhebliche Bedeutung. Es reicht aus, wenn der betreffende Gegenstand nur der Fortführung des Unternehmens dient oder das Fehlen mehr als nur geringfügig stört. Sogar wenn der Gegenstand nicht zum gleichen Preis von anderer Seite beschafft werden kann, z.B. bei ermäßigten Leasingraten, liegt hierin schon die erhebliche Bedeutung für das Unternehmen[8].

Beispiel 1

Die A-GmbH, ein Autohaus, hält 15 % der Gesellschaftsanteile der B-GmbH und hat mit dieser einen Leasingvertrag über fünfundzwanzig Kraftfahrzeuge geschlossen. Die B-GmbH wird insolvent und benötigt die Fahrzeuge weiterhin im Rah­men des Außendienstes.

Hier besteht ein Aussonderungsverbot für die A-GmbH.

Der Insolvenzverwalter kann, wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen, für die Dauer von einem Jahr ab Verfahrenseröffnung die Aussonderungssperre verhängen und die Gegenstände innerhalb dieser Zeit nutzen.

Er hat hierfür dem betreffenden Gesellschafter einen Ausgleich hierfür zu leisten. Diesen Ausgleichsanspruch gab es im „alten“ Kapitalersatzrecht nicht.

Die Höhe des Ausgleichs bestimmt sich nach den durchschnittlich im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Zahlungen. Hat der Gesellschafter den Gegenstand der Gesellschaft unentgeltlich überlassen, besteht kein Ausgleichsanspruch.

Überhöhte Entgelte finden keinen Eingang in die Berechnung. Der Anspruch orientiert sich an markt- bzw. ortsüblichen Entgelten, wie z.B. einem Mietspiegel.

Der Ausgleichsanspruch des Gesellschafters ist eine Masseverbindlichkeit, die genau wie die Vergütung des Insolvenzverwalters, aus der vorhandenen Masse des Unternehmens gezahlt wird[9].

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Das Recht der GmbH“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2015, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-33-5.

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