EIGENKAPITALERSATZ / EIGENKAPITALERSETZENDE GESELLSCHAFTERLEISTUNGEN - EINE EINFÜHRUNG

Rechtlich ist Eigenkapitalersatz jede Gesellschafterleistung, die der Gesellschafter der Gesellschaft in der krise gewährt.

1. Gesellschaftskrise
Eine Gesellschaftskrise besteht, wenn die Gesellschaft entweder überschuldet ist oder von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen ohne Besicherung durch ihre Gesellschafter keinen Kredit mehr erhalten könnte und ohne die Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen liquidiert werden müsste.
Diese Definition mag auf den ersten Blick weit gefasst erscheinen (befindet sich danach doch eher die Mehrheit der mittelständischen Gesellschaften in der Krise) - sie ist jedoch ernst zu nehmen.

2. Leistungen mit eigenkapitalersetzender Wirkung

• Gesellschafterdarlehen

Hierunter wird das Darlehen des Gesellschafters an die Gesellschaft (in deren Krise) verstanden. Dies sind "echte" Gesellschafterdarlehen als Eigenkapitalersatz:

• stehen gelassene Gesellschafterdarlehen

Der Darlehensgewährung in der Krise steht gleich, dass ein außerhalb der Krise gewährtes Darlehen in der Krise nicht zurückgefordert wird (stehen gelassene Darlehen). Der Gesellschafter hat für eine rechtzeitige Rückforderung zur Vermeidung von Eigenkapitalersatz nur etwa drei Wochen Überlegungsfrist an Krisenbeginn (BGHZ 127, 336; BGH NJW 1995, 457; BGH NJW 1996, 722).

• Darlehensbesicherung

Besichert ein Aktionär oder ein ihm gleichgestellter Dritter in der Krise ein von der Gesellschaft aufgenommenes Darlehen oder sorgt er nicht umgehend ( 3 Wochen) für seine Befreiung von dieser Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft, ist der Darlehensgeber verpflichtet, vorrangig auf ihn zuzugreifen und kann gegen die Gesellschaft nur insoweit vorgehen, wie er gegen den Aktionär ausgefallen ist. Hat die Gesellschaft gleichwohl an den Gläubiger gezahlt, kann sie den Aktionär in Regress nehmen, allerdings nur in Höhe der von diesem gewährten Sicherheit; der Gesellschafter kann sich von diesem Anspruch dadurch befreien, dass er die zur Sicherheit eingeräumten Gegenstände an die Gesellschaft zur Verwertung herausgibt (vgl. §§ 32 a II, 32 b GmbHG).

• Forderungsstundungen (BGHZ 81, 252)
• Fälligkeitsvereinbarungen
• sale and lease back (Rowedder § 32 a Rn. 53 m.w.N.)
• eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassungen

Hierunter wird der Fall verstanden, dass ein Gesellschafter der Gesellschaft einen Gegenstand (insbesondere miet- oder pachtweise) entweder in der Krise überlässt oder es zu Beginn der Krise unterlässt, diesen Gegenstand innerhalb von 3 Wochen abzuziehen ("Stehenlassen"). Dies führt dazu, dass die Miet- bzw. Pachtzinsraten eigenkapitalersetzenden Charakter haben und deshalb während der Krise gegenüber der Gesellschaft nicht durchgesetzt werden können (BGH NJW 1993, 2179; BGHZ 127, 1). Der Gesellschafter muss sich außerdem so behandeln lassen, als ob er das Nutzungsrecht in Form einer Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht hätte, und zwar unabhängig von der Frage, ob eine solche Sacheinlage überhaupt rechtlich zulässig gewesen wäre. Er muss daher der Gesellschaft den eigenkapitalersetzend überlassenen Gegenstand selbst für die vertraglich vorgesehene Dauer überlassen. Der Insolvenzverwalter kann das Nutzungsrecht der Gesellschaft an der Sache verwerten, die Nutzung also auch Dritten überlassen (was unter dem Aspekt des Eigenkapitalersatzrechts nicht unproblematisch ist, vgl. Rowedder § 32 a Rn. 57).

3. betroffener Personenkreis

3.1. Gesellschafter

3.1.1. GmbH
Im GmbH-Recht unterliegen seit dem 24. April 1998 nach § 32 a Abs. 3 S. 2 GmbHG nur die Gesellschafter NICHT den Regeln über den Eigenkapitalersatz, die weder geschäftsführende Gesellschafter sind, noch mehr als 10 % am Stammkapital der GmbH halten. Damit gilt: Gesellschafter, die mehr als 10 % Gesellschaftsanteile haben oder die geschäftsführende Gesellschafter sind, unterliegen dem Eigenkapitalersatz.
Seit dem 1. Mai 1998 gilt ein Privileg für Sanierungsdarlehen, § 32 a Absatz 3 Satz 3 GmbHG.

3.1.2. AG
Im Aktienrecht herrscht im Anschluss an BGHZ 90, 381 die Auffassung, dass das Recht des Eigenkapitalersatzes nur auf Aktionäre anwendbar ist, die eine Beteiligung von über 25 % des Grundkapitals besitzen. Das Sanierungsprivileg in § 32 a Abs. 3 S. 3 GmbHG findet im Aktienrecht keine Anwendung.

3.2. betroffenen Gesellschaftern gleichgestellte Personen

• Treuhänder

In personeller Hinsicht dem Gesellschafter gleichgestellt wird der Treugeber des Gesellschafters, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eigen- oder fremdnützige Treuhand handelt (BGHZ 75, 334; BGH NJW 1989, 1219).

• Nießbraucher

Nießbraucher werden Gesellschaftern gleichgestellt, wenn sich ihre Rechte auf den gesamten Anteil beziehen (Rowedder, § 32 a Rn. 33 m.w.N.).

• Pfandgläubiger
• Unterbeteiligte
• atypische stille Gesellschafter

Pfandgläubiger (BGHZ 119, 191, streitig), Unterbeteiligte und atypische stille Gesellschafter (BGHZ 106, 7) werden Gesellschaftern nur dann gleichgestellt, wenn ihnen zusätzliche Befugnisse eingeräumt sind, die ihnen die Einflussnahme auf die Gesellschaft ermöglichen.

• Familienangehörige
• mittelbare Stellvertretung

Hier kann das verwandtschaftliche Näheverhältnis in Verbindung mit weiteren Indizien einen Anscheinsbeweis dahin rechtfertigen, dass das Darlehen causa societatis gewährt wurde (vgl. hierzu BGHZ 81, 365); ggf. kommt hier auch eine Verstrickung unter dem Aspekt der mittelbaren Stellvertretung in Betracht (Rowedder § 32 a Rn. 35).

• verbundene Unternehmen

Darlehen von verbundenen Unternehmen sollen wegen der hier gegebenen wirtschaftlichen Einheit in jedem Falle Darlehen eines Gesellschafters gleichgestellt werden (BGH NJW 1984, 1036; BGH ZIP 1990, 1467; BGH NJW-RR 1991, 744; vorsichtiger BGHZ 105, 168); wegen der unterschiedlichen Ausgestaltung von Unternehmensverbindungen sollte hier jedoch von einer widerlegbaren Vermutung in diesem Sinne ausgegangen werden (Rowedder § 32 a Rn. 37 m.w.N.).

4. Rechtsfolgen

4.1. GmbH
Im GmbH-Recht darf der Darlehensrückforderungsanspruch des Gesellschafters im Gesellschafts-Insolvenzverfahren nur nachrangig geltend gemacht werden (§ 32 a Abs. 1 GmbHG). Die Darlehensforderung des Gesellschafters fällt also im Regelfall aus. Der Zinsanspruch des darlehensgebenden Gesellschafters wird hierdurch nicht berührt (BGH NJW 1996, 1341).

Hat die Gesellschaft Rückzahlungen auf eigenkapitalersetzende Darlehen an den Gesellschafter geleistet, muss dieser die ab einem Jahr vor dem Eröffnungsantrag die gesamten so empfangenen Beträge zurückzahlen (§ 135 Nr. 2 InsO). Dieser Anspruch ist vom Insolvenzverwalters mittels Anfechtung geltend zu machen und verjährt innerhalb von 2 Jahren.

Um Schutzlücken zu vermeiden, wendet die Rechtsprechung im GmbH-Recht daneben wie vor dem In-Kraft-Treten der § 32 a GmbHG, § 32 b GmbHG die Bestimmungen der § 30 GmbHG, § 31 GmbHG an (grundlegend BGHZ 90, 370). Dies führt im GmbH-Recht dazu, dass über die Jahresfrist des § 32 a GmbHG hinaus eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen der Rückzahlungssperre des § 30 GmbHG insoweit unterliegen, als sie zum Auffüllen des Stammkapital erforderlich sind und bei der Rückzahlung von Darlehen in der Krise der Gesellschaft ein der fünfjährigen Verjährungsfrist unterliegender Rückerstattungsanspruch entsprechend § 31 GmbHG zusteht.

4.2. AG
Im Aktienrecht erfolgt die Bindung des Darlehens gemäss § 57 AktG. Der Umfangs der Bindungen des Aktionärsdarlehens ist streitig. Eine Auffassung stellt auf das Grundkapital zzgl. der gesetzlichen Rücklage ab (vgl. etwa Hüffer § 57 Rn. 19 m.w.N.). Eine andere Auffassung will keine Begrenzung vorsehen und das Gesellschafterdarlehen insgesamt binden, da im Aktienrecht eine Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen insgesamt unzulässig ist, soweit es sich nicht um Bilanzgewinn oder zulässige Abschlagszahlungen hierauf handelt. Die Verjährung der Ansprüche der Gesellschaft im Zusammenhang mit Eigenkapitalersatz  als Gesellschafterdarlehen beträgt fünf Jahre (entsprechend § 62 Abs. 3 AktG).
Die insolvenzrechtlichen Anfechtungsansprüche nach § 135 InsO bestehen gleichermassen.

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