Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) als Rechtsform für mittelständische Unternehmen – Teil 07 – Gründung einer Holding SE

4.2 Gründung einer Holding SE

Bei der Gründung einer Holding-SE wird eine SE neu geschaffen, die gegenüber den Gründungsgesellschaften beherrschendes Unternehmen wird. Regelungen hierzu finden sich in Art. 32 SE-VO ff. Bei Gründung einer gemeinsamen grenzüberschreitenden Holding-SE müssen mindestens zwei Kapitalgesellschaften beteiligt sein. Diese Gesellschaften müssen gem. Art. 2 II SE-VO dem Recht unterschiedlicher Mitgliedsstaaten unterliegen oder seit mindestens zwei Jahren eine dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates unterliegende Tochtergesellschaft oder Zweigniederlassung haben. Dabei bleiben diejenigen Gesellschaften, die an der Gründung beteiligt sind, grundsätzlich bestehen, die neu geschaffene SE wird beherrschendes Unternehmen der Gründungsgesellschaften und tritt zu den bestehenden Gesellschaften hinzu.(Fußnote)

Beispiel
Die W-AG mit Sitz in Frankfurt möchte mit einer in Straßburg ansässigen Tochtergesellschaft, der Y S.A. eine Holding-SE gründen. Die Y S.A. wurde erst vor 6 Monaten gegründet. Aufgrund umfänglicher Umstrukturierungen soll nun eine übergeordnete Holding-SE gegründet werden.

• Sowohl die W-AG, als auch die Y-AG haben ihren Sitz in der Gemeinschaft. Da die Y S.A., die Tochtergesellschaft der W-AG, jedoch erst vor 6 Monaten gegründet wurde, ist das Erfordernis des zwei jährigen Besitzes einer Tochtergesellschaft nicht gegeben und somit eine Gründung einer Holding-SE nicht möglich.

4.2.1 Planungsphase

In der Planungsphase ist ein Zeitplan zu erstellen sowie optional eine externe Beratung hinsichtlich der möglichen Ausgestaltung einer Holding-SE einzuholen, um fachspezifische Informationen zu erhalten und so bestmögliche Ergebnisse für den zu erzielen.

4.2.2 Vorbereitungsphase

Bei Gründung einer Holding-SE ist in der Vorbereitungsphase ein sog. Gründungsplan durch das Leitungsorgan bzw. den Verwaltungsrat der Gründungsgesellschaften gemeinsam zu erstellen. Die inhaltlichen Anforderungen an den Gründungsplan sind in Art. 32 II, III SE-VO geregelt.

In dem Gründungsplan muss angegeben werden:

• die Firma und der Sitz der beteiligten Rechtsträger
• der Mindestprozentsatz der auf die neue Holding zu übertragenden Aktien (mindestens 50 %)
• Angaben über die Übertragung der Aktien (insbesondere Angaben über den Erwerb der neuen Aktien der SE gegen Einbringung der bestehenden Geschäftsanteile an den Gründungsgesellschaften) sowie
• Angaben über die Gewährung von Sonderrechten und Sonderanteilen, die an Gesellschafter einer Gründungsgesellschaft oder Inhaber anderer besonderer Rechte vergeben werden, auszuweisen.

Die Schaffung einer Holding-SE führt zu einer Konzernierung der Gründungsgesellschaften. Es entsteht ein sog. faktischer Konzern gem. §§ 311 ff. AktG. Ein faktischer Konzern liegt vor, wenn die Leitungsmacht allein kraft Mehrheitsbeteiligung besteht. Das bedeutet, dass die Gründungsgesellschaften aufgrund tatsächlicher Beherrschungsmacht von der neuen Holding-SE geleitet werden.(Fußnote)
Der Gründungsplan ist mindestens einen Monat vor den Hauptversammlungen offenzulegen. Darüber hinaus ist das Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer zu beginnen. Im Gegensatz zu der Verschmelzung ist Teil des Gründungplans ein sog. Gründungsbericht. Der Gründungsbericht ist von den Leitungsorganen bzw. Verwaltungsräten der Grünungsgesellschaften zu erstellen und dient im Wesentlichen den Informationszwecken der Anteilseigner und erläutert die juristischen und wirtschaftlichen Aspekte Gründung.(Fußnote) Der Fokus des Berichts liegt auf der Bewertung der Gründungsgesellschaft. Ebenso müssen darin die Ziele und die Zweckmäßigkeit der Holding-Gründung sowie die Auswirkungen der Gründung für die Arbeitnehmer erhalten sein. Der Gründungsbericht ist den Aktionären zugänglich zu machen, indem dieser in den Geschäftsräumen der beteiligten Gesellschaften mit Einberufung der Hauptversammlung ausgelegt wird.

4.2.3 Beschlussphase

In der Beschlussphase werden in beiden Gesellschaften Hauptversammlungen durchgeführt, auf denen die Aktionäre jeweils dem Gründungsplan - ausgenommen des Gründungsberichtes - zustimmen müssen.(Fußnote) Die Regelungen zur Einberufung der Hauptversammlung richten sich nach den nationalen Regelungen der jeweiligen Gründungsgesellschaften. Sofern es sich um eine deutsche Gründungsgesellschaft handelt, bedarf es gem. § 10 I SEAG bei einer Aktiengesellschaft mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals und bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen für eine wirksame Abstimmung. Ebenso müssen die Mitglieder der Organe - abhängig von dem jeweils gewähltem Leitungssystem - bestimmt werden. Die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung sind abzuschließen.

4.2.4 Vollzugsphase

Eine Überprüfung der Gründung erfolgt ähnlich wie bei einer Verschmelzung. Zunächst haben in einer internen Prüfung die Organmitglieder den Hergang der Gründungsprüfung zu prüfen. Die externe Gründungsprüfung wird durch gerichtlich bestellte Gründungsprüfer durchgeführt, die ebenso den Hergang der Gründung untersuchen. Im Rahmen der Holdinggründung entsteht vor Eintragung eine sog. Vor-SE. Die Holding-SE erwirbt ihre Rechtspersönlichkeit mit Eintragung.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Die Europäische Aktiengesellschaft (SE) als Rechtsform für mittelständische Unternehmen“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, und Sarah Schwab, Wirtschaftsjuristin LL.M., mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-60-1.

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