Bankzulassungsrecht – Teil 13 – Ausnahmen von der Erlaubnispflicht gem. § 2 KWG

3.2.13 Eingeschränktes Verwahrgeschäft

Die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne von § 1 Abs. 3 des Kapitalanlagegesetzbuches beschreibt nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 12 KWG ein eingeschränktes Verwahrgeschäft. Das gilt als ein Unterfall des Depotgeschäftes gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 KWG.[1] Die sog. alternativen Investmentfonds erfassen alle Investmentvermögen, die keine Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren sind. Die Erlaubnis der BaFin zum Betreiben eines Depotgeschäftes erfasst gleichzeitig die Erlaubnis zum eingeschränkten Verwahrgeschäft. Die Erteilung der Erlaubnis setzt allerdings voraus, dass das Finanzinstitut mind. eine weitere Erlaubnis zur Erbringung von Bank- oder Finanzdienstleistungen innehat. Das eingeschränkte Verwahrgeschäft kann nur als Nebendienstleistung ausgeübt werden und gilt nicht als Bankgeschäft.

3.2.14 Eigengeschäft

Das Eigengeschäft erfasst die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten allein im eigenen Interesse, für eigene Rechnung und ohne Kundenauftrag. In Abgrenzung dazu erfasst der Eigenhandel nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 KWG Dienstleistungen für andere im eigenen Namen und für eigene Rechnung. Die beiden Handlungen werden daher unterschieden, ob sie mit Kundenbezug (= Eigenhandel) oder ohne Kundenbezug (=Eigengeschäft) vorgenommen werden. Das Eigengeschäft fällt daher grundsätzlich nicht unter die Finanzdienstleistungen.

Das Gesetz sieht aber in § 1 Abs. 1a S. 3, 4 KWG eine Fiktion vor. Ein Eigengeschäft gilt nach § 1 Abs. 1a S. 3 KWG als Finanzdienstleistung, wenn das Eigengeschäft betreibende Unternehmen,

• ohne bereits aus anderen Gründen Finanzinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betrieben wird, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert
• einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding- Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.

Ein solches Unternehmen gilt nach § 1 Abs. 1 a S. 4 KWG als Finanzdienstleistungsinstitut.

3.3 Ausnahmen von der Erlaubnispflicht gem. § 2 KWG

§ 2 KWG regelt verschiedene Ausnahmen von der Erlaubnispflicht.

3.3.1 ausgenommene Kreditinstitute

Die Beaufsichtigung durch die BaFin erscheint nicht bei jedem Unternehmen zweckgemäß. Die Bestimmungen zur Erlaubnispflicht nach § 1 KWG sind sehr weitreichend gefasst. Daher regelt § 2 KWG, welche Unternehmen keine Kreditinstitute im Sinne von § 1 Abs. 1 KWG darstellen und in welchem Umfang die Vorschriften des KWG für diese gelten.

Zu den ausgenommenen Kreditinstituten gehören:

• deutsche Bundesbank
• Kreditanstalt für Wiederaufbau
• Sozialversicherungsträger und die Bundesagentur für Arbeit
• Öffentliche Schuldenverwaltung
• Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwaltete Investmentgesellschaften
• EU-Verwaltungsgesellschaften und ausländische AIF- Verwaltungsgesellschaften
• Versicherungsunternehmen
• Unternehmen des Pfandleihgewerbes
• Unternehmensbeteiligungsgesellschaften
• Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften
• Bankgeschäfte mit Mutter- und Tochterunternehmen (Konzernprivileg)
• Ausnahme bei Finanzkommissionsgeschäften an Derivatebörsen und MTFs (sog. Locals)
• Ausnahme bei Finanzkommissiongeschäften in Bezug auf bestimmte Derivate als Nebengeschäfte
• Finanzkommissionsgeschäft im Bezug auf Vermögensanlagen iSv. § 1 Abs. 2 VermAnlG und geschlossene AIF iSv. § 1 Abs. 5 KAGB
• Emissionsgeschäft in Bezug auf Vermögensanlagen iSv. § 1 Abs. 2 VermAnlG und geschlossene AIF iSv. § 1 Abs. 5 KAGB
• Eingeschränktes Verwahrgeschäft

3.3.1.1 Deutsche Bundesbank

Die deutsche Bundesbank übernimmt als Aufsichtsorgan nach dem KWG zahlreiche Überwachungsaufgaben und arbeitet dafür gem. §§ 7,8 KWG mit der BaFin zusammen. Ihre besondere Stellung rechtfertigt, dass die deutsche Bundesbank nicht als Kreditinstitut nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG an die Vorschriften des KWG gebunden ist, obwohl sie Bankgeschäfte betreibt.

3.3.1.2 Kreditanstalt für Wiederaufbau

Seit ihrer Gründung im Jahre 1948 übernimmt die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) im öffentlichen Interesse liegende Finanzierungsaufgaben unter staatlicher Sonderaufsicht in Zusammenarbeit mit den zuständigen staatlichen Stellen. Sie übernimmt inländische Förderung durch die Finanzierung

• des Mittelstands und Existenzgründern,
• für das Bauen, Wohnen und Energiesparen
• kommunaler Infrastruktur
• von Aus- und Weiterbildung.

Im Rahmen der ausländischen Förderung übernimmt sie die Export- und Projektfinanzierung und unterstützt die Entwicklungszusammenarbeit in Entwicklungs- und Reformländern. Seit 2013 erhält die KfW immer mehr Beschränkungen nach dem KWG. Daher darf die KfW u.a. keine Einlagen annehmen und muss Millionenkredite anzeigen.

[1] Vgl. Kapitel 2.1.7.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Bankzulassungsrecht“ von Carola Ritterbach, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, und Patricia Deutsch, wissenschaftliche Mitarbeiterin, erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-71-7.

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