Baumängel vor und im Prozess – Teil 14 – Mängelrechte des Auftraggebers vor der Abnahme

1.5. Die Vergütung des Auftragnehmers

Zunächst ist es für jeden Auftragnehmer ratsam, sich vorab beispielsweise bei einer Wirtschaftsauskunft (creditreform oder DWA-Wirtschaftsaukunft) Informationen über den wirtschaftlichen Status-des Auftraggeebers zu beschaffen.

Der Vergütungsanspruch wird grundsätzlich erst mit der Abnahme des Werks fällig, zu der der AG allerdings verpflichtet ist. Dafür ist ein wirksamer Werkvertrag Voraussetzung. Im Gegensatz zum BGB-Bauvertrag kommt im VOB/B-Werkvertrag hinzu, dass über die Abnahme hinaus eine prüfbare Rechnung vorgelegt wird und die Prüffrist von derzeit 30 Tagen - in Ausnahmefällen 60 Tagen - abgelaufen ist.(Fußnote)

Abschlagszahlungen sind Teilzahlungen auf die offenen Werklohnforderungen des Bauunternehmers. Sie sind vorläufige Zahlungen des Auftraggebers an den Auftragnehmer, die dieser in die Schlussrechnung einzustellen hat.(Fußnote) Die Abschlagszahlungen können per Rechnungsstellung verlangt werden aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung, nach dem gesetzlichem Werkvertragsrecht gemäß § 632 a) BGB oder bei Anwendung der VOB gemäß § 16 Nr. 1 VOB/B.

Schlussrechnungen umfassen alle Leistungen, welche während einer Bauausführung erforderlich geworden sind. Die Schlussrechnung ist eine nach Fertigstellung des Bauvorhabens einzureichende Forderungsaufstellung des Bauunternehmers. Diese muss er beim Bauherrn einreichen. Wenn keine andere Vereinbarung getroffen worden ist, muss dies entsprechend § 14 Abs. 3 VOB/B bei einer vertraglichen Ausführungsfrist von weniger als drei Monaten bereits nach 12 Werktagen eingereicht werden.(Fußnote) Bei mehr als drei Monaten kann die Frist auf 18 Tage verlängert werden.

Wichtiger Unterschied BGB und VOB/B:
Anders als beim BGB-Werkvertrag, bei welchem die Abnahme die Voraussetzung für die Werklohnzahlung ist, bildet bei einem VOB/B-Vertrag die Schlussrechnung zusammen mit der Abnahme die Fälligkeitsvoraussetzung für die Vergütung des Auftragnehmers.

1.6. Sicherheiten für den Auftraggeber

Bei einem Bauwerkvertrag ist der Bauunternehmer vorleistungspflichtig, das heißt, er muss vorab die Arbeitsleistung und das benötigte Material aufwenden. Seinen Werklohn kann er allerdings erst nach Fertigstellung des Bauvorhabens vom Bauherrn einfordern. Sein Interesse betrifft die Sicherstellung seiner Werklohnforderung, mithin die Zahlungsfähigkeit des Bauherrn. Um sich wirtschaftlich absichern zu können, besteht die Möglichkeit, dass der Auftragnehmer vom Auftraggeber eine Anzahlung einfordern kann. Diese Absicherung resultiert nach § 641 Abs. 1 S. 1 BGB aus der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers. Wenn während der Bauphase Sachen des Auftraggebers in seinen Besitz gelangen, hat der Bauunternehmer hieran ein Pfandrecht, das sogenannte Werkunternehmerpfandrecht nach § 647 BGB. Dieses Pfandrecht erstreckt sich auf alle hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen des Bauherrn.(Fußnote)

Eine weitere Sicherheit ist die sogenannte Sicherunghypothek, die am Baugrundstück des Auftraggebers eintragen zu lassen wäre. Nach § 648 BGB kann der Auftragnehmer diese Hypothek bei einem Bauwerk oder auch nur einem Teil eines Bauwerks zur Sicherung seiner Forderungen verlangen. Bei Nichtvollendung des Werkes, kann die Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil verlangt entstehen. Die Sicherungshypothek ermöglicht dem Auftragnehmer die Sicherung seiner Werklohnforderung durch einen Grundbucheintrag. Wenn diese gesicherte Forderung erloschen ist, weil sie zurückgezahlt wurde, erlischt die Sicherungshypothek. Dieses Instrument greift freilich nur dann, wenn der Bauherr der Eintragung der Sicherungshypothek zustimmt; ohne die Zustimmung kann sie nicht eingetragen werden. Ist die Eintragung allerdings als Sicherungsinstrument im Bauvertrag vereinbart, kann der Unternehmer gesondert auf die Eintragung der Hypothek klagen; bei Erfolg der Klage ersetzt das Urteil die Zustimmungerklärung des Bauherrn.

Hinweis:
Sowohl die VOB/B als auch das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen (BauFordSiG) regeln weitere Sicherungsleistungen.

2. Kapitel

Mängelrechte des Auftraggebers
vor der Abnahme nach der VOB/B

2.1. Mangelbeseitigung (§ 4 Nr. 7 S.1 VOB/B)

Wenn sich bereits während der Bauphase und damit vor der Abnahme zeigt, dass die Leistung des Bauunternehmers grobe Mängel aufzeigt, sagt § 4 Nr. 7 VOB/B aus, dass der Bauunternehmer verpflichtet ist, nach der Mängelanzeige innerhalb einer angemessenen Frist die Mängel zu beseitigen. Die Mängelbeseitigung kann durch Nachbesserung oder Neuherstellung erfolgen.

2.2. Schadensersatz (§ 4 Nr. 7 S.2 VOB/B)

Kommt der Bauunternehmer der Mängelbeseitigungspflicht nicht nach, kann der Bauherr einen diesbezüglichen Schadensersatzanspruch ihm gegenüber geltend machen. Dies ist der Sonderfall der Nichterfüllung, welcher gleichbedeutend zu den Erfüllungsansprüchen des Bauherrn steht.(Fußnote) Der Anspruch strebt den Ersatz dieser Schäden an, die durch die mangelhafte Leistung entstanden sind und trotz erfolgter Mängelbeseitigung fortbestehen.

2.3. Kündigung (§ 4 Nr. 7 S.3 VOB/B)

Der Auftraggeber hat das Recht, dem Bauunternehmer den Auftrag vor Abnahme zu entziehen, wenn dieser den Mangel trotz entsprechender Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nicht beseitigt hat. Daraufhin muss der Bauherr den Bauvertrag kündigen und kann nun durch die Inanspruchnahme von Dritten (Fremdfirmen) den Mangel beseitigen lassen.

Beachte:
Der Bauherr muss darauf achten, dass er nicht bloß eine Frist setzt, sondern zugleich explizit die Vertragskündigung androht sofern die Frist fruchtlos abläuft.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Baumängel vor und im Prozess“ von Olaf Bühler, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, und Babett Stoye LL.B., mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2017, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-67-0.

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