Einführung in die VOB/B Teil 9

9. Sicherheitsleistung

Die Sicherheitsleistung nach § 17 VOB/B bedarf einer Vereinbarung. Dabei sind Zweck, Art und Berechnung der Sicherheit zu bestimmen. Die Sicherheit dient dazu, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung (Fußnote) und die Mängelansprüche sicherzustellen Gewährleistungssicherheit). In § 17 Nr. 2 VOB/B sind drei Arten von Sicherheitsleistungen geregelt, soweit nichts anderes zwischen den Vertragsparteien vereinbart ist. - Einbehalt von Geld durch den Auftraggeber - Hinterlegung von Geld durch den Auftragnehmer - Stellung einer Bürgschaft eines in der Europäischen Union zugelassenen Kreditinstitutes oder Kreditversicherer Nach § 17 Nr. 3 VOB/B ist der Auftragnehmer berechtigt eine der Sicherheitsarten auszuwählen und auch durch eine andere auszutauschen. Für die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft nach § 17 Nr. 4 VOB/B gelten für das Verhältnis zwischen Bürgen und Auftragnehmer die normalen Regeln der Bürgschaft nach §§ 765 ff. BGB. In § 17 Nr. 4 VOB/B finden sich weitere Regelungen u.a. zur Tauglichkeit eines Bürgen. Danach ist er tauglich, wenn er ein der Höhe der Bürgschaft angemessenes Vermögen besitzt. Weiterhin ist eine schriftliche Bürgschaftserklärung notwendig. Die Bürgschaftserklärung ist als selbstschuldnerische Bürgschaft abzugeben, d.h. der Bürge muss auf die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB verzichten. Außerdem darf die Bürgschaft nicht zeitlich begrenz sein und muss nach der Vorschrift des Auftraggebers ausgestellt sein. Unwirksam sind dabei Sicherungsvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die dem Auftragnehmer nur das Recht einräumen, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern auszutauschen. Zu beachten ist dabei, dass von dieser Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2002 noch immer ein große Zahl von Altverträgen betroffen ist. Der BGH hat daraufhin entschieden, dass in Verträgen, die vor dem 31.12.2002 geschlossen wurden an die Stelle der unwirksamen Sicherungsvereinbarung eine Vereinbarung tritt, die den Auftragnehmer zur Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft verpflichtet. Ist es aber dabei so, dass das bürgende Kreditinstitut dem Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ausstellt, obwohl die Vertragsparteien in der Sicherungsvereinbarung als Austauschsicherheit nur eine selbstschuldnerische Bürgschaft vereinbart haben, dann ist der Sicherungsnehmer nicht verpflichtet, die Bürgschaft auf erstes Anfordern zurückzugeben. Er kann die Bürgschaft behalten, wenn er sich dem Auftragnehmer und dem Bürgen gegenüber verpflichtet, die Bürgschaft nicht auf erstes Anfordern, sondern nur als selbstschuldnerische Bürgschaft in Anspruch zu nehmen. Eine Sicherheit durch Hinterlegung von Geld nach § 17 Nr. 5 VOB/B erfordert, dass der Auftragnehmer den Betrag bei einem vereinbarten Geldinstitut auf ein Sperrkonto einzahlt, über das beide Parteien nur gemeinsam verfügen können. Die gebräuchlichste Form der Sicherheitsleistung ist der Einbehalt von Zahlungen nach § 17 Nr. 6 VOB/B. Durch die Vereinbarung des Sicherheitseinbehaltes wird die Fälligkeit für Teilbeträge hinausgeschoben, der Auftraggeber hat außerdem ein Zurückbehaltungsrecht an den jeweiligen Teilbeträgen. Dabei kann der Auftraggeber seine Zahlungen nur um jeweils 10 % kürzen, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Sicherungsvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die lediglich einen Sicherheitseinbehalt für den Gewährleistungszeitraum vorsehen und die dem Auftragnehmer nicht die Befugnis einräumen, die Einzahlung auf ein gemeinsames Sperrkonto zu verlangen oder gegen eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft auszutauschen, sind unabhängig von der Höhe des Einbehalts unwirksam. Für die Vereinbarung einer Sicherungsvereinbarung über eine Gewährleistungssicherheit In Höhe von 5 % der Abrechnungssumme stehen dem Auftraggeber nach dem BGH zwei Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung: Entweder wird dem Auftragnehmer die Befugnis eingeräumt, die Einzahlung auf ein gemeinsames Sperrkonto zu verlangen. Oder man vermeidet das Sperrkonto und der Auftraggeber gibt dem Auftragnehmer die Möglichkeit, den Gewährleistungseinbehalt durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abzulösen. Der BGH betont, dass eine solche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam wäre. Wird die Ablösung jedoch von der Bedingung abhängig gemacht, dass keine wesentlichen Mängel vorhanden sind, so wäre diese Vertragsklausel unwirksam. Insgesamt ist zu beachten, dass in den Fällen, in denen die Sicherungsvereinbarung unwirksam ist, der Auftraggeber grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Sicherheit hat. Er muss dann den einbehaltenen Sicherheitseinbehalt an den Auftragnehmer auszahlen. Die Sicherheit muss innerhalb von 18 Werktagen vom Auftragnehmer gemäß § 17 Nr. 7 VOB/B geleistet werden, sofern nichts anderes vereinbart ist. Kommt der Auftragnehmer dieser Pflicht nicht nach, ist der Auftraggeber berechtigt, Zahlungen bis zur Höhe der vereinbarten Sicherheitsleistung einzubehalten. Nach § 17 Nr. 8 VOB/B hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben., es sei denn, seine Ansprüche sind zu diesem Zeitpunkt noch nicht erfüllt. Die Rückgabe der Sicherheit ist eine Hauptpflicht des Auftragebers, so dass eine verweigerte oder verspätete Rückgabe die Verzugsfolgen des § 286 BGB und damit eventuell auch einen Schadensersatzanspruch auslöst.

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