Nachschusspflicht des Gesellschafters eines Immobilienfonds: Rechtsform KG

Im Zuge der Turbulenzen an den weltweiten Immobilien- und Finanzmärkten steigt für Anleger in Immobilienfonds die Gefahr, von in finanzielle Schwierigkeiten geratenen Fonds als Gesellschafter zwecks Nachzahlungen in Anspruch genommen zu werden.

Immobilienfonds dienen häufig der Finanzierung von Großprojekten gewerblicher Natur (z.B. Einkaufszentren) oder Bauten zu Wohnzwecken. Anleger werden durch ihren Beitritt zu einem Fonds quasi zum Unternehmer mit sämtlichen Chancen und Risiken. Den Reiz dieser Form der Geldanlage machten in der Vergangenheit Steueroptimierungsmodelle und zunehmend auch Renditechancen aus.

Viele geschlossene Immobilienfonds sind gesellschaftsrechtlich als Kommanditgesellschaft (KG) ausgestaltet. Eine KG ist eine im HGB geregelte Personengesellschaft von zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen. Das charakteristische Merkmal dabei ist, das bei einer dieser beiden Personen die Haftung auf die Vermögenseinlage beschränkt bleibt (Kommanditist) und bei der anderen Person diese Haftungsbeschränkung nicht gilt (persönlich haftender Gesellschafter bzw. Komplementär).
Als Komplementär tritt der Initiator des jeweiligen Fonds auf. Die Kapitalanleger, die einem geschlossenen Immobilienfonds beitreten, sind Kommanditisten, d.h. bei diesen bleibt die Haftung auf die von ihnen erbrachte Einlage in das Fondsvermögen beschränkt (§ 171 I HGB).

Nun gibt es eine ganze Reihe von Situationen, in denen sich die finanzielle Lage des Fondsvermögens aufgrund ökonomischer Gegebenheiten (z.B. Kostenzuwächse, Mietausfälle) recht prekär gestaltet und daher aufgrund von Kapitalunterdeckungen oder gar drohenden Insolvenzen von den Gesellschaftern (oder im Fall der Insolvenz dann vom Insolvenzverwalter) häufig Nachschüsse eingefordert werden.

Daher gilt es nun zu untersuchen, wann denn die Gesellschafter des Fonds tatsächlich in Anspruch genommen werden können und welche Voraussetzungen dafür im Gesellschaftsvertrag geschaffen sein müssen.

Gesetzlich geregelt ist die Haftung für den Fall der Rückzahlung von Einlagen an den Gesellschafter (§ 172 IV HGB), wie auch jüngst wieder durch den BGH bestätigt. Erhält der Gesellschafter Rückzahlungen von der Gesellschaft und sinkt dadurch der Kapitalanteil des Gesellschafters unter dessen Haftsumme, hat die Gesellschaft Anspruch auf Rückgewähr (sog. Wiederaufleben der Haftung). Hierunter fallen auch ein u.U. gezahltes Agio sowie die Ausschüttung von Gewinnanteilen.

Weiter kann ein Gesellschafter zur Hinnahme solcher Eingriffe (Nachschusspflicht entgegen des gesetzlichen Prinzips der Haftungsbeschränkung für Kommanditisten) in seine Mitgliedschaftsrechte nur dann verpflichtet sein, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten sind und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind. Hiervon ist beispielsweise auszugehen, wenn nur eine geringe Nachschusszahlung der Gesellschafter eine drohende Insolvenz des Fonds abwenden kann. Ganz besonders hohe Anforderungen sind an Ansprüche geknüpft, die aus der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft abgeleitet werden sollen.

Für Ansprüche gegen Gesellschafter, die nicht den oben genannten Gründen entstammen, ist als Grundlage von der Konzeption des jeweiligen Gesellschaftsvertrages auszugehen. Hierbei werden regelmäßig keine konkreten Bestimmungen bezüglich etwaiger Nachschusspflichten zu finden sein, um im Voraus potenzielle Kapitalanleger nicht abzuschrecken.
Laut Rechtsprechung des BGH muss aus dem Gesellschaftsvertrag jedoch eindeutig hervorgehen, dass es zu Nachschusspflichten kommen kann. Am Beispiel von nachträglichen Beitragspflichten oder Beitragserhöhungen, für die der BGH eine eindeutige Nennung im Gesellschaftsvertrag sowie die Erkennbarkeit von Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung, wozu auch die Nennung einer betraglichen Obergrenze gehört, verlangt, wird dies deutlich. Genügt der Gesellschaftsvertrag dem Anforderungskatalog des BGH nicht, so tritt für die Gesellschafter auch keine Nachschusspflicht ein. Diese erst seit wenigen Jahren praktizierte Rechtsprechung stellt eine erhebliche Verbesserung des Anlegerschutzes dar.
Auch eine gesellschaftsvertragliche Regelung, nach der eine Nachschusspflicht durch einen Mehrheitsbeschluss herbeigeführt werden kann, hält den Kriterien des BGH nicht stand. Laut jüngster Rechtsprechung können nachträgliche Beitragspflichten oder Nachschussregelungen nur mit einer jeden einzelnen Gesellschafter bindenden Wirkung und nur mit der Zustimmung der Betroffenen eingeführt werden (BHG II ZR 96/06).

Kommt es nun, aus welchen Gründen auch immer, zu einer Nachschusspflicht für den Gesellschafter, stellt sich die Frage, ob er dieser nicht auf irgendeine Art und Weise doch entgehen kann. Beispielsweise kann der Gesellschafter hierbei versuchen, den Gesellschaftsbeitritt wegen arglistiger Täuschung (z.B. Prospektmängel) anzufechten, was jedoch umfangreiche Beweisprobleme nach sich ziehen dürfte, oder die Zugehörigkeit aus wichtigem Grund zu kündigen, was insbesondere von der Einzelfallsituation abhängt.

In diesen Fällen müssen jedoch auch die Folgen für den Anleger berücksichtigt werden. So wurde auch in jüngster BGH-Rechtsprechung bestätigt, dass ein Rücktritt von dem Gesellschaftsbeitritt erst von dem Zeitpunkt des Rücktritts an wirkt („ex nunc“) und die Gesellschafterstellung nicht rückwirkend beseitigt werden kann. Daher wird der Anleger nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bis zum Wirksamwerden der Kündigung mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten behandelt, d.h. bis dahin ggf. entstandene Nachschusspflichten sind von ihm zu erfüllen.

Den Anlegern ist daher zu empfehlen, bereits im Voraus anhand des Gesellschaftsvertrages gründlich zu prüfen, ob bestimmte Zahlpflichten, die über die Einlageleistung hinausgehen, entstehen können. Ist es für die Prüfung schon zu spät, weil der Vertrag schon abgeschlossen ist, hilft nur Beratung und ggf. Verhandlung mit dem Insolvenzverwalter

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Stand: April 2009

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Harald Brennecke ist seit 1999 im Bereich der Unternehmenssanierung tätig. Als Fachanwalt für Insolvenzrecht berät und begleitet er Sanierungen und betreut Geschäftsführer und Gesellschafter bei Firmeninsolvenzen. Er unterstützt Geschäftsführer in der Unternehmenskrise hinsichtlich der für sie bestehenden Haftungsrisiken sowie Gesellschafter im Interesse der Wahrung der Unternehmenswerte. Er unterstützt bei der Suche nach Investoren und Wagniskapitalgebern (venture capital), begleitet Verhandlungen und erstellt Investorenverträge.

Rechtsanwalt Harald Brennecke hat im Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht veröffentlicht:

"Das Recht der GmbH", Verlag Mittelstand und Recht, 2015, ISBN 978-3-939384-33-5
"Der Gesellschaftsvertrag der GmbH - Die GmbH-Satzung in Theorie und Praxis", 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-40-3
"Der Unternehmenskauf - Rechtliche Risiken bei Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-18-2
"Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-29-8
"Gesellschaftsrecht in der Insolvenz", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-26-7
"Die Limited in der Insolvenz", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-34-2
"Der Insolvenzplan – Sanierungsinstrument in der Insolvenz", 2007, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-03-8
"Die Regelinsolvenz - Insolvenz für Unternehmer und Unternehmen", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-07-6
"Gesellschafterinteressen in der Publikums-KG: Auskunftsrechte der Kommanditisten einer Publikums-KG gegen Treuhänder“, 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-28-1
"Die Gesellschafterversammlung: Ein Leitfaden", Harald Brennecke und Dipl.-Jur. Marc Schieren, M. L. E., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-50-2
"Arztpraxis – Kauf und Übergang", Harald Brennecke und Michael Kaiser, 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-54-0

Folgende Veröffentlichungen von Rechtsanwalt Brennecke sind in Vorbereitung:

Die Due Diligence – Rechtliche Prüfung beim Unternehmenskauf
Die Liquidation der Kapitalgesellschaft
Die Unternehmergesellschaft (UG)

Harald Brennecke ist Dozent für Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie und Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht im DeutscherAnwaltVerein.
Er bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

Gesellschaftsrecht für Steuerberater und Unternehmensberater – Grundlagen des Gesellschaftsrechts
Gesellschaftsvertragsgestaltung – Grundlagen und Risiken
Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – kleine Chance, großes Risiko
Welche Gesellschaftsform ist die Richtige? Vor- und Nachteile der Rechtsformen für Unternehmer
Geschäftsführerhaftung – Geschäftsführung von Kapitalgesellschaften; das letzte große Abenteuer der westlichen Zivilisation
Insolvenzrecht für Gründer und lebende Unternehmen: Aus Insolvenzen anderer lernen heißt das eigene Insolvenzrisiko zu vermeiden
Unternehmenssanierung: Kopf aus dem Sand! Wer zu spät reagiert, reagiert nie wieder.
Insolvenzrecht für Steuerberater – Grundlagen des Insolvenzrechts für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer
Insolvenzrecht für Unternehmensberater – Sanierungschancen erkennen und wahren
Insolvenzberatung: das (enorme) Haftungsrisiko des Sanierungsberaters

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Telefon: 0721-20396-28

Monika Dibbelt, Rechtsanwältin, Bremen

Rechtsanwältin Monika Dibbelt berät und vertritt Gesellschafter, Vertretungsorgane und Unternehmen in allen Fragen

der gesellschaftsrechtlichen Gründung,
Bestellung von Organen,
Prüfung und Beratung von Vertretungsberechtigungen
Gestaltung von Verträgen
Überprüfung von Verträgen (z.B. Geschäftsführer)
Interne Auseinandersetzungen bei Unternehmensbeteiligungen

Frau Dibbelt ist spezialisiert auf die Restrukturierung von Unternehmen. Sie unterstützt bei der Umwandlung in eine andere Rechtsform, Unternehmenszusammenschlüssen und Verschmelzungen. Sie berät Mandanten außerdem bei Vorteilen und möglichen Folgen der Betriebsaufspaltung. Diese ermöglicht durch die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten beispielsweise eine Haftungsbeschränkung im Fall einer Insolvenz. Die Betriebsaufspaltung kann jedoch auch zu steuerlichen Konsequenzen und Nachteilen bei Beendigung führen. Sie beantwortet diesbezüglich Fragen zu Chancen und Risiken sowohl aus gesellschafts- als auch steuerrechtlicher Sicht.

Zudem begleitet und berät sie bei der Liquidation und Auflösung von Gesellschaften sowie bei Krisen und der Vermeidung einer Insolvenz. Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt in der Kapitalaufbringung und -erhaltung, der Wahrnehmung von Sanierungspflichten und Umwandlungsmaßnahmen sowie Vorbeugen von Gesellschafter- und Organhaftung. Ferner unterstützt sie bei Maßnahmen im Rahmen des Insolvenzplans sowie bei inner- und außergerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Gesellschaftern über die Sanierung.

Ein besonderes Interesse von Frau Dibbelt liegt in der Prüfung gesellschafts- und steuerrechtlicher Folgen bei Ausscheiden eines Gesellschafters. Sie berät bei Fragen zur Trennung von Geschäftsführern, bei Gesellschafterwechsel oder bei Aufnahme weiterer Gesellschafter. Darüber hinaus wird sie bei Fragen zur Unternehmensfortführung und Gestaltung von Nachfolgerregelungen beratend tätig.

Rechtsanwältin Monika Dibbelt hat im Gesellschaftsrecht veröffentlicht:

Bilanzierung, Carola Ritterbach, Monika Dibbelt und Jens Bierstedt LL.M., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-49-6
Steuerstrafrecht – Strafbarkeit der Organe in Unternehmen, Monika Dibbelt, Carola Ritterbach und Alexander Mayr, 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-48-9Besteuerung Personengesellschaften, Carola Ritterbach, Monika Dibbelt und Jens Bierstedt LL.M., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-52-6
Rückgabe der Geschäftsführung bzw. Beendigung der Sanierungsberatung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: BBP (Betriebswirtschaft im Blickpunkt), Seite 183 – 185, Ausgabe 8/2013
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Humboldt Forum Recht – Die Juristische-Internetzeitschrift an der Humboldt-Universität zu Berlin, Seite 38 – 48, Ausgabe 5/2013
Rückgabe der Geschäftsführung bzw. Beendigung der Sanierungsberatung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: BBP (Betriebswirtschaft im Blickpunkt), Seite 183 – 185, Ausgabe 8/2013
„Neue Regelungen für die Vorstandsvergütung durch das VorstAG“, Mittelstand und Recht, 3/2009
Rechts- und Bewertungsfragen bei der Praxisübernahme, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite XI – XV, Ausgabe 3/2013
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 3, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite XI – XV, Ausgabe Heft zum Jahreswechsel 2012/2013
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 2, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite VII – XI, Ausgabe 7/2012
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 1, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite X – XV, Ausgabe 6/2012

Weitere Veröffentlichungen sind derzeit in Vorbereitung und Planung.

Monika Dibbelt ist Dozentin für Gesellschaftsrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie. Sie bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

Die Betriebsaufspaltung – gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte
Umstrukturierungen von Gesellschaften – Umwandlung in eine andere Rechtsform, Zusammenschlüsse und Verschmelzung
Unternehmensfortführungen und Gestaltung von Nachfolgerregelungen
Ausscheiden von Gesellschaftern – gesellschafts- und steuerrechtliche Folgen
Gesellschafterwechsel – die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen
Die Gesellschaft in der Krise – Erkennen, Handeln und Haftungen vorbeugen
Auflösung und Liquidation von Gesellschaften
Haftungsrisiken von Geschäftsführern und Gesellschaftern – Verstehen und Vermeiden

Kontaktieren Sie Rechtsanwältin Monika Dibbelt unter:
Mail: dibbelt@brennecke-rechtsanwaelte.de
Telefon: 0421-22 41 987-0

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