Heilmittelwerbung – Teil 31 – Vereinbarkeit mit Europäischem Recht

8.3.4 Vereinbarkeit mit Europäischem Recht

Problematisch ist die Vereinbarkeit des § 8 HWG mit dem Europäischen Recht. Den Grund für die mögliche Unvereinbarkeit stellt das grundsätzliche Verbot der Werbung für Einzeleinfuhr von den in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln dar. Die Vereinbarkeit des § 8 HWG ist anhand der Regelungen des EG-Vertrages (EG-V) zu messen (Fußnote).
Der EuGH hat geprüft, ob § 8 HWG gegen Art. 34 AEUV (Fußnote) verstößt. Art. 34 AEUV regelt die freie Warenverkehrsfreiheit innerhalb der Mitgliedstaaten. Danach sind eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung und Maßnahmen gleicher Wirkung unzulässig.
Eine Maßnahme gleicher Wirkung ist jede Maßnahme des Mitgliedsstaats, die geeignet ist, den innerstaatlichen Handel unmittelbar, oder mittelbar, potentiell oder tatsächlich zu behindern (Fußnote).
Eine nationale Maßnahme, die den freien Warenverkehr behindert kann gem. Art. 36 AEUV gerechtfertigt sein. Das ist der Fall, wenn sie zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen dient. Der Schutz der Volksgesundheit ist von über-ragender Bedeutung. Mangels der Harmonisierung in diesem Bereich ist es Sache der Mitgliedsstaaten, in den Grenzen des Vertrages innerhalb der Europäischen Gemeinschaft zu bestimmten, wie der Schutz gewährleistet wird (Fußnote).
Der EuGH hat festgestellt, dass das grundsätzliche Verbot der Werbung für Einzeleinfuhr in § 8 HWG eine Maßnahme darstellt, die den freien Warenverkehr behindert. Diese Maßnahme dient jedoch, soweit sie sich auf Einzeleinfuhren nicht zugelassener Arzneimittel bezieht und damit der Umgehung von Zulassungs-erfordernissen entgegentritt, dem Schutze der Gesundheit und Leben der Menschen. Sie ist deshalb nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt. Soweit sich die Regelung auf die Übersendung von bestimmten Arzneimittellisten bezieht, geht die Norm über die Erreichung des Zwecks hinaus und ist mit Europarecht unvereinbar (Fußnote). Die Zulässigkeit der Übersendung solcher Listen ist in § 8 S. 3 HWG ausdrücklich geregelt. Insoweit ist § 8 HWG mit dem Europäischen Recht vereinbar und in vollem Umfang zu beachten.

8.4 Fernbehandlung, § 9 HWG

§ 9 HWG untersagt die Werbung für eine ärztliche, zahnärztliche oder tierärztliche Fernbehandlung. Die Rechtmäßigkeit der Fernbehandlung als solcher richtet sich nach dem ärztlichen Standesrecht. Sie ist nur in engen Grenzen zulässig (Fußnote). Die Fernbehandlung ist bedenklicher als die persönliche Inaugenscheinnahme und Untersuchung des Patienten (Fußnote). Diagnosen, die nicht auf einer persönlichen Inaugenscheinnahme des Patienten beruhen, sind regelmäßig nicht exakt. Sie begründen deshalb eine Gefahr für die Gesundheit des Patienten (Fußnote). § 9 HWG stellt durch das Werbeverbot für Fernbehandlung und Ferndiagnosen sicher, dass die engen Grenzen, in denen eine Fernbehandlung rechtmäßig ist, gewahrt werden (Fußnote). § 9 HWG ist ein potentielles Gefährdungsdelikt. Das bedeutet, dass die Gefahreignung der Werbung ausreichend ist. Eine konkrete Gesundheitsgefährdung im Einzelfall ist nicht erforderlich (Fußnote).

Der Begriff der Fernbehandlung ist in § 9 S.1 HWG gesetzlich definiert. Unter Fernbehandlung ist die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden zu verstehen, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht. Das bedeutet, dass der Kranke selbst oder eine dritte Person für den Kranken die Angaben über die Krankheit wie z.B. Symptome oder Befunde der Person übermittelt, die den Kranken behandeln soll. Dabei besteht zwischen dem Kranken und der behandelnden Person kein persönlicher Kontakt bzw. keine körperliche Untersuchung. Die behandelnde Person diagnostiziert den Kranken und/oder unterbreitet einen Behandlungs-vorschlag (Fußnote).
Eine Fernbehandlung liegt nur vor, wenn der Behandelnde sich zur individuellen Situation des Kranken äußert und die Äußerung nicht auf einer eigenen Wahrnehmung des Arztes beruht (Fußnote). Allgemeine Ratschläge an eine unbestimmte Anzahl von Personen stellen keine Fernbehandlung iSd § 9 HWG dar (Fußnote). Eine Aufforderung, die eigenen Krankheiten schriftlich mitzuteilen und die gleichzeitige Ankündigung einer Beratung aufgrund der mitgeteilten Symptome ist als eine Fernbehandlung zu qualifizieren. (Fußnote)

Dieser Beitrag ist zitiert aus dem Buch „Werbung für Heilmittel“ von Monika Dibbelt, Rechtsanwältin und Carola Ritterbach, Rechtsanwältin und Irina Golubkov, wissenschaftliche Mitarbeiterin mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2019, www.vmur.de, ISBN: 978-3-96696-011-3.

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