Die Beraterhaftung im Kapitalmarktrecht – Teil 10 – Kick-Backs: Einführung

2.2.4. Kick-Backs

2.2.4.1. Einführung

Als Kick-Backs werden Innenprovisionen und Rückvergütungen bezeichnet.

Innenprovisionen sind Vertriebsprovisionen, die aus dem Anlagevermögen gezahlt werden und nicht im Prospekt ausgewiesen sind. Über sie muss aufgeklärt werden, weil solche Kick-Backs Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und deswegen bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen könnten.

Beispiel

Frau Sommer erwirbt Anteile an einem Schiffsfonds, nachdem ihre Hausbank sie dazu beraten hatte. Es fallen für Frau Sommer keine Zusatzkosten an. Die Bank erhält aber aus dem Vermögen des Schiffsfonds eine Provision in Höhe von 10 % des Anlagevolumens bezahlt.
Frau Sommer kann hier nicht erkennen, dass die Bank ein eigenes Umsatzinteresse hat. Die Provision ist „versteckt“.
Außerdem weiß sie nicht, dass der Schiffsfonds durch solche Umsatzprovisionen nicht das Kapital zur Verfügung hat, das er haben müsste, wenn keine Provisionen gezahlt würden.
Wegen der fehlerhaften Aufklärung kann Frau Sommer Schadensersatz verlangen.

Bei Innenprovisionen besteht das Problem also darin, dass die Werthaltigkeit der Anlage wegen der versteckten Provision niedriger ist, als es der Kunde regelmäßig erwarten kann.

Rückvergütungen liegen dagegen dann vor, wenn nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen Vergütungen an die Bank zurückgezahlt werden.

Eine offen ausgewiesene Position kann z.B. ein Ausgabeaufschlag (Agio) sein. Dies ist ein Geldbetrag, der von dem Kunden zusätzlich zur Anlagesumme zu zahlen ist und nicht in die Anlage fließt. Ein anderes Beispiel sind Verwaltungsgebühren. Bei offen ausgewiesenen Positionen weiß der Anleger, dass der gezahlte Geldbetrag nicht den Wert der Anlage beeinflusst.

Eine Aufklärungspflicht ergibt sich dann, wenn die Vergütung hinter dem Rücken des Kunden an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließt. Die Bank hat in einem solchen Fall ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.

Beispiel

Frau Rot möchte Geld anlegen. Ihre Bank empfiehlt ihr, Kommanditistin der Neu und Super GmbH & Co. KG, einem aufstrebenden Start-up, zu werden. Dazu muss sie 10.000 € als Kommanditanteil zahlen und 500 € Verwaltungsgebühren.
Die Neu und Super GmbH & Co. KG zahlt von den Verwaltungsgebühren 400 € an die Bank zurück. Hier ist das Kapital der Anlage in voller Höhe, also 10.000 €, weiter vorhanden. Frau Rot erfährt allerdings nicht, dass die Bank einen Anteil der Verwaltungsgebühren von der Neu und Super GmbH & Co. KG zurück erhält. Sie weiß daher bei Abschluss der Anlage nicht, dass die Bank eigene finanzielle Interessen hat, gerade diese Anlage zu empfehlen.
Deshalb kann sie wegen fehlerhafter Aufklärung Schadensersatz verlangen.

Die besondere Aufklärungspflicht im Fall von Kick-Backs ergibt sich daraus, dass beim Berater ein Interessenkonflikt entstehen kann. Der Berater muss einerseits die Interessen des Beratenen schützen. Andererseits verdient der Berater durch die genannten Typen von Kick-Backs umso mehr, je mehr er verkauft.

Beispiel

Die Clever Bank bietet in ihrem Anlageprogramm Aktien der Freiland AG an. Dafür dass die Clever Bank die Aktien anbietet, hat die Freiland AG ihr eine Prämie von 5% des Umsatzes der Aktie angeboten.
Dies stellt einen Interessenkonflikt dar, den die Clever Bank ihren Kunden offenlegen muss, da sie hier einen höheren Verkaufsanreiz hat als bei den restlichen Aktien aus ihrem Anlageprogramm.

Beispiel

Der Vermögensverwalter Herr Sonntag empfiehlt Herrn Franz Produkte der Bonn Bank an, deren Vermögen er verwaltet. Er klärt ihn nicht darüber auf, dass er von der Bonn Bank Provisionen für abgeschlossene Verträge erhält. Sowohl die Bonn Bank als auch der Vermögensverwalter Herr Sonntag müssen Herrn Franz über die Provisionen aufklären. Für Herrn Franz ist sonst nicht ersichtlich, dass der Vermögensverwalter Herr Sonntag bei der Empfehlung selbst finanzielle Interessen hatte.
Herr Franz kann deshalb von seinem Vermögensverwalter und der Bank Schadensersatz verlangen.

Wenn für den Kunden erkennbar ist, dass ein Interessenkonflikt des Beraters bestehen könnte, muss er nicht gesondert aufgeklärt werden. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Anlageberater vom Anleger keine Entgelt und / oder Provision erhält. Der Anleger muss dann damit rechnen, dass der Berater sein Geld mit Leistungen der Aktienausgebenden Gesellschaft o.Ä. verdient.

Beispiel

Herr Rund lässt sich von der W-AG bzgl. einer Beteiligung an der Z-AG beraten, ohne dass die W-AG dafür ein Entgelt oder eine Provision erhält. Gegenüber Herrn Rund äußert der Berater, dass die W-AG Aktionärin der Z-AG sei und im eigenen Interesse weitere Mit-Aktionäre suche. Was der Berater verschweigt ist der Umstand, dass die W-AG zusätzlich Provisionen von der Z-AG erhält, wenn sie Beteiligungen an der Z-AG vermittelt.
Hier hätte die W-AG über die Provisionen aufklären müssen. Zwar muss ein Anleger grundsätzlich damit rechnen, dass die Beratergesellschaft Provisionen erhält, wenn er selbst kein Entgelt/Provisionen an den Berater zahlen muss. Allerdings hat die W-AG den Anschein erweckt, ausschließlich Mitinvestoren zu suchen und ihre eigenen Interessen zu vertreten. Wegen der Provisionszahlungen durch die Z-AG kann es hingegen zu Interessenskonflikten kommen, sodass über die Provisionen aufzuklären war.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Die Beraterhaftung im Kapitalmarktrecht“ von Carola Ritterbach, Rechtsanwältin, spezialisiert auf Bank- und Kapitalmarktrecht, und Peter Lechner LL.M, wissenschaftlicher Mitarbeiter, mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2015, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-30-4.

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