Freelancer: Der „freie“ Mitarbeiter - Teil 2

Nicht zu den freien Berufen gehört die Ausübung eines Gewerbes, Land- und Forstwirtschaft, die Verwaltung eigenen Vermögens oder die selbständige Ausübung eines Berufes, der nicht unter die Definition eines freien Berufes fällt, weil keine Dienste höherer Art erbracht werden, z. B. Hellseher.

Abzugrenzen ist der Freiberufler also, besonders in der IT-Branche, vom Gewerbetreibenden. Die freien Berufe unterliegen nämlich nicht der Gewerbeordnung und sind somit von der Gewerbesteuer befreit, eine Anmeldepflicht besteht nicht. Manchmal ist der Übergang fließend: Der Status der Freiberuflichkeit entfällt, wenn ein Freiberufler hauptsächlich gewerbliche Leistungen vollbringt. Hierzu gehört beispielsweise der überwiegende Verkauf von Waren. Eine Kapitalgesellschaft (Fußnote) wird, unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Aktivität oder Branche, nie als Freiberufler behandelt, sondern ist immer Gewerbetreibende.

Gewerbe ist grundsätzlich jede selbständige wirtschaftliche Tätigkeit, die auf eigene Rechnung, eigene Verantwortung und auf Dauer mit der Absicht zur Gewinnerzielung betrieben wird. Die klassischen Gewerbezweige sind die produzierenden und verarbeitenden Gewerbe: Industrie und Handwerk. Die Rechtsprechung zieht insbesondere die Abgrenzung zum freien Beruf heran um das Gewerbe zu definieren. In der Rechtsprechung hat sich folgende Definition durchgesetzt: „Ein Gewerbe ist jede erlaubte selbständige zum Zwecke der Gewinnerzielung vorgenommene nach außen erkennbare Tätigkeit, die planmäßig und für eine gewisse Dauer ausgeübt wird und kein „freier Beruf“ ist.“

Allein das Gewerbe ist bei der zuständigen Behörde anzumelden (Fußnote), dabei handelt es sich, da in Deutschland Gewerbefreiheit besteht, nicht um die Erteilung einer Erlaubnis, sondern es besteht nur eine Anzeigepflicht. Man zeigt der Behörde an, dass man ab einem bestimmten Datum ein Gewerbe ausüben wird. Allerdings gibt es für ganz bestimmte Gewerbezweige wegen ihrer besonderen Verantwortlichkeit weitere Zulassungsvoraussetzungen, z.B. im Reisegewerbe, im Handwerk und bei Pflegediensten. Eine Steuernummer für den Gewerbetreibenden ist beim Finanzamt zu beantragen, da zu der Anmeldepflicht die Gewerbesteuerpflicht hinzukommt. Das Gewerbe kann ins Handelsregister eingetragen werden, dann wird man Pflichtmitglied bei der Industrie- und Handelskammer und es entsteht die Pflicht zur doppelten Buchführung.

Die wegen ihrer schwerwiegenden Folgen auch in der IT-Branche notwendige Abgrenzung kann zuweilen schwierig sein. Die in der IT-Branche typischen Freelancer, der freie Softwareentwickler, der Projektleiter - der für ein bestimmtes Projekt engagiert wird und sonstige freie Mitarbeiter, die eben nur bei Bedarf "aushelfen", können je nach Schwerpunkt ihrer Tätigkeit als Gewerbetreibende oder Freiberufler eingestuft erden. Freiberufliche Tätigkeiten sind in der Regel das Programmieren von Systemsoftware, alle Arten von Unterricht und Fortbildung im IT-Bereich, künstlerisch- gestaltende und publizistische Tätigkeiten, Ingenieurstätigkeiten und alle Beratungstätigkeiten, die eine Hochschulausbildung erfordern. Tätigkeit aus den Bereichen Produktion und Handel sind dahingegen typischerweise einem Gewerbe zuzuordnen. Im IT-Bereich sind das u.a. der Handel mit Hardware, Software und Computerteilen, Makler- und Vermittlertätigkeit, sowie die Tätigkeit einer Auktionsfirma und Beratungs- und Entwicklertätigkeiten, die keinen Hochschulabschluss erfordern. Es ist daher nicht die Person und ihr Werdegang im Einzelnen ausschlaggebend, sondern welche konkrete Tätigkeit im konkreten Fall ausgeübt wird. Der Freelancer kann gleichzeitig gewerbetreibend und freiberuflich tätig sein, solange die einzelnen Aufträge klar voneinander trennbar sind und er diese Trennung auch nach Ein- und Ausnahmen klar und nachvollziehbar voneinander trennt. Sind die freiberufliche und gewerbliche Tätigkeit untrennbar miteinander verbunden kommt es auf den Schwerpunkt der Tätigkeit an. Dann sollte man das Finanzamt fragen, das allerdings in der IT-Branche im Zweifelsfall nicht allzu gewillt ist Freiberufler anzuerkennen.

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