Freelancer: Der „freie“ Mitarbeiter - Teil 3

Abgrenzung Freelancer vom festen Mitarbeiter

Der freie Mitarbeiter ist vom Arbeitnehmer abzugrenzen. Im Gegensatz zum Arbeitnehmer ist er persönlich unabhängig: Er kann seine Arbeitszeit, den Arbeitsort und Dauer der Arbeit frei bestimmen. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit kann im Verhältnis freier Mitarbeiter und Auftraggeber allerdings vorliegen, insbesondere, wenn der Freelancer über eine gewisse Zeitdauer und wegen der Projektgröße von dem Erfolg dieses einen Auftrages abhängig ist.

Mit einem freien Mitarbeiter wird regelmäßig ein „normales“ Dienstverhältnis im Sinne des § 611 BGB und kein Arbeitsverhältnis vereinbart (vgl. Kasten § 611 BGB). Die arbeitsrechtlichen Sonderregelungen, insbesondere zum Schutz des Arbeitnehmers, finden daher keinerlei Anwendung. Auch wenn ein Werkvertrag mit dem Freelancer zustande kommt, entsteht kein Arbeitsverhältnis. Dies ist der Fall, wenn ein bestimmter Erfolg (ein bestimmtes herzustellendes Werk) geschuldet ist, welchen der Freelancer in selbstständiger Arbeit herstellt.

Nicht selten erweisen sich Beschäftigungsverhältnisse, die vertraglich als "freie Mitarbeit" bezeichnet werden, rechtlich als Arbeitsverhältnisse. Dem so Beschäftigten, im Pressejargon oft als „fester Freier“ bezeichnet, stehen dann die Rechte eines Arbeitnehmers zu, unter Umständen auch ein Anspruch auf höhere Bezahlung. Erhebt der betroffene Mitarbeiter Klage beim Arbeitsgericht und macht die Einordnung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis geltend, muss er allerdings darlegen, für welche Zeit und aus welchen Gründen er von einem Arbeitsverhältnis ausgeht. Nach dieser „Feststellungsklage“, hinsichtlich der Feststellung des eigentlich bestehenden Angestelltenverhältnisses, würde das Arbeitsgericht den Auftraggeber verpflichten, den freien Mitarbeiter einzustellen.

Eine solche Scheinselbstständigkeit, des fälschlicherweise als freien Mitarbeiter bezeichneten Arbeitnehmers, liegt dann vor, wenn der Auftragnehmer innerhalb einer von dem Unternehmen vorgegebenen Arbeitsorganisation tätig wird. Das ist der Fall, wenn er hinsichtlich der Zeit, der Dauer und des Ortes der zu erbringenden Leistungen Weisungen des Auftraggebers unterworfen ist. Alleine die schon eingangs geschilderte wirtschaftliche Abhängigkeit wegen Größe und Dauer eines bestimmten Projektes ist jedoch nicht ausschlaggebend.

Gerade in einer Situation in dem das Vertragsverhältnis gekündigt wird, ist dem „freien“ Mitarbeiter anzuraten, seine Rechte als Arbeitnehmer geltend zu machen. Dies gilt insbesondere wegen der für Arbeitnehmer, im Gegensatz zu Freischaffenden, bestehenden Kündigungsschutzvorschriften (vgl. Kasten „Kündigungsschutz“) und Kündigungsfristen.

Die Scheinselbstständigkeit hat zur Folge, dass Beiträge zur Sozialversicherung (Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung) zu entrichten sind, denn sozialversicherungsrechtlich gesehen gelten diese Personen als Arbeitnehmer. Die Versicherungspflicht gilt auch rückwirkend: Der Arbeitgeber kann rückwirkend für bis zu 30 Jahre (bei vorsätzlicher Hinterziehung) zur Zahlung des Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteils verpflichtet werden. Der Arbeitnehmer haftet maximal 3 Monate. Ein Rückgriffsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer für weiter zurückliegende Zeiträume besteht nicht, sogar wenn feststeht, dass beiden die Scheinselbstständigkeit bewusst war. Schwierigkeiten bekommt, wenn ein Vertrag als scheinselbstständig eingestuft wird, also hauptsächlich der Auftraggeber, – nicht der Free- bzw. E-Lancer. Die Paragraphen zur Scheinselbstständigkeit sind nämlich zum Schutz der Auftrag- und Arbeitnehmer da.

Ob es sich im konkreten Fall um eine selbstständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung handelt, entscheidet normalerweise die für die Rentenversicherung zuständige Deutsche Rentenversicherung - Bund (DRV, früher BfA) oder, bei Künstlern und Publizisten, die Künstlersozialkasse. Bei Unternehmen werden regelmäßig Betriebsprüfungen durchgeführt und dabei auch die Vergütungen unter die Lupe genommen, die an Selbstständige und vor allem an "freie Mitarbeiter" gezahlt wurden.

Wissen Auftraggeber und E-Lancer nicht so recht, ob sie einen konkreten Auftrag als selbstständige Arbeit abwickeln können oder ob es nicht eher ein Arbeitnehmerjob ist, können sie ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRV beantragen. Ein entsprechender Fragebogen ist samt Erläuterungen bei der DRV - Bund zu erhalten. Wird durch die DRV eine abhängige Beschäftigung festgestellt, gibt es für die Beteiligten mehrere Möglichkeiten hierauf zu reagieren.

Nach Feststellung der abhängigen Beschäftigung gibt es folgende Möglichkeiten:

- Akzeptieren der Entscheidung, keine Vertragsänderung. Folge: Auftragnehmer wird pflichtversichert in der gesetzlichen Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung: Auftraggeber muss ihn dort anmelden, von der Vergütung die Hälfte der Versicherungsbeiträge einbehalten, sowie die andere Hälfte als Arbeitgeberanteil hinzuzahlen. Eine andere steuerliche Einordnung bleibt allerdings möglich.
- Änderung der Vertragsbedingungen durch Auftraggeber und -nehmer (nie nur zum Schein): saubere selbstständige Tätigkeit
- Einigung auf ein ganz normales Arbeitsverhältnis: Möglichkeit der Vereinbarung von Teilzeitarbeit oder Befristung des Arbeitsvertrages.
- Letztes Mittel: Klage beim Arbeitsgericht auf Festanstellung.

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