Heilmittelwerbung – Teil 26 – Zuwendung und Werbegaben
Herausgeber / Autor(-en):
Monika Dibbelt
Rechtsanwältin
Carola Ritterbach
Rechtsanwältin
8.2.2 Begriffsbestimmung: Zuwendung und Werbegaben
Zuwendungen und sonstige Werbegaben können nach § 7 Abs.1 S.1 HWG auch in Waren oder Leistungen bestehen. Die Regelung erfasst auch Rabatte (Fußnote). Der Begriff der Werbegabe stellt einen Oberbegriff dar. Er ist weit auszulegen. Darunter ist grundsätzlich jede im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel gewährte unentgeltliche Vergünstigung zu verstehen (Fußnote). Der Begriff erfasst somit alle Arten von gegenständlichen und nicht gegenständlichen geldwerten Vorteilen, solange die Vorteile zum Zwecke der Absatzförderung gewährt werden (Fußnote). Zuwendungen iSd § 7 Abs.1 HWG können sein (Fußnote):
- Rabatte in Geld oder Naturalien (Fußnote)
- Einkaufsgutscheine (Fußnote)
- Fieberthermometer (Fußnote)
- Treuepunkte (Fußnote)
- Teilnahmemöglichkeit an der Verlosung (Fußnote)
Die Werbegabe muss aus der Sicht des Endverbrauchers unentgeltlich gewährt werden. An der Unentgeltlichkeit fehlt es, wenn dem Werbeadressaten mehrere Waren als ein einheitliches, mit einem Gesamtpreis zu entgeltendem Angebot präsentiert werden (Fußnote).
Beispiel
Der Optiker wirbt mit der Werbeaussage „Beim Kauf einer Brille 1 Glas geschenkt!“.
Diese Aussage kann zulässig sein. Für die Zulässigkeit ist eine Klarstellung erforderlich, dass es sich lediglich um die Ankündigung eines 50%igen Rabatts auf den Gläsergesamtpreis beim Kauf einer Brille handelt (Fußnote).
Von den Werbegaben sind die unentgeltlichen Werbemittel zu unterscheiden. Die letzteren werden von den Apothekern, Optikern etc. kostenlos zur Weitergabe an Endkunden überlassen, solange sie für den Endkunden keinen ins Gewicht fallenden Vorteil darstellen. Bei Werbemitteln steht die Werbung gegenüber dem Endverbraucher im Mittelpunkt. Aus der Sicht des Endverbrauchers erfolgt die Weitergabe der Werbemittel vorwiegend im Interesse des Herstellers (Fußnote). Reine Werbemittel sind z.B. Kalender oder unregelmäßig erscheinende Rätselhefte mit Herstelleraufdruck (Fußnote).
Werbehilfen können zugleich Werbegaben sein. Das ist der Fall, wenn sie dem Endverbraucher einen ins Gewicht fallenden Zweitnutzen bieten, der geeignet ist, den Kaufentschluss des Werbeadressaten zu beeinflussen (Fußnote). Keine reinen Werbemittel sind z.B. 500 kostenlose Rätselhefte, die dem Apotheker entsprechende Werbekosten ersparen (Fußnote) oder Patientengutscheine eines Dentallabors über Prothesenreinigungen an Zahnärzte (Fußnote). In diesen Fällen erhält der Endkunde einen ins Gewicht fallenden Vorteil.
8.2.3 Zusammenhang zwischen Zuwendung und Absatz von Heilmitteln
Nach dem Sinn und Zweck des § 7 Abs.1 HWG ist es notwendig, dass ein Zusammenhang zwischen dem Absatz eines konkreten Heilmittels und der Zuwendung bestehen muss. Dieser Zusammenhang muss aus Sicht des Werbeadressaten bestehen (Fußnote). Der Zusammenhang besteht dann, wenn die Zuwendung von dem Erwerb einer Ware abhängt. Das Angebot einer Zuwendung muss beim Werbeadressaten den Eindruck erwecken können, dass dieser Zusammenhang besteht (Fußnote). An dem Zusammengang fehlt es, wenn der Gutschein usw. als Ausgleich für eine erlittene Unannehmlichkeit des Endverbrauchers gewährt wurde. Eine solche erlittene Unannehmlichkeit stellen u.a. zu lange Wartezeiten dar (Fußnote).
8.2.4 Verbotene Handlungen
§ 7 Abs.1 HWG untersagt das Anbieten, Ankündigen und Gewähren der Zuwendungen. Bei Angehörigen der Fachkreise iSd § 2 HWG ist auch das Annehmen der Zuwendungen unzulässig. Der Werbeadressat muss in Folge der Zuwendung einen materiellen Vorteil erlangen. An dem materiellen Vorteil fehlt es,
wenn der Werbende in Aussicht stellt, soziale Zwecke zu fördern. In diesem Fall erlangt der Werbeadressat nur einen immateriellen Vorteil (Fußnote).
Unter dem Begriff des Anbietens ist jede Erklärung gegenüber anderen Personen zu verstehen, eine bestimmte Ware oder Leistung zur Verfügung zu stellen (Fußnote). Die Ankündigung ist jede Mitteilung für einen größeren und unbestimmten Personenkreis, z.B. in Preislisten und Prospekten. Die Kenntnisnahme der Ankündigung ist nicht erforderlich (Fußnote). Unter dem Begriff des Gewährens ist jede tatsächliche Leistung zu verstehen, unabhängig davon, ob diese vor oder nach Empfehlung erbracht wird. Eine vorherige Ankündigung oder ein vorheriges Anbieten ist nicht erforderlich (Fußnote).
Eine nachträgliche Leistung kann unter den Begriff des Gewährens iSd § 7 Abs.1 HWG fallen. Dies ist der Fall, wenn die Gewährung einer Werbegabe nach der bereits erfolgten Leistung des Verbrauchers im Sinne des Werbenden erfolgt. Weitere Voraussetzung ist, dass die Werbegabe nicht der Belohnung des Empfängers, sondern als Anreiz zu einem entsprechenden zukünftigen Verhalten dient (Fußnote).
Dieser Beitrag ist zitiert aus dem Buch „Werbung für Heilmittel“ von Monika Dibbelt, Rechtsanwältin und Carola Ritterbach, Rechtsanwältin und Irina Golubkov, wissenschaftliche Mitarbeiterin mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht, 2019, www.vmur.de, ISBN: 978-3-96696-011-3.
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