Zulässigkeit elektronischer Werbung via E-Mail oder SMS

In einem aktuellen Urteil hat der Bundesgerichtshof (BGH) zur Frage Stellung bezogen, inwieweit elektronische Werbung unzulässig ist (Urteil vom 16. Juli 2008 – VIII ZR 348/06). Um Unterlassungsklagen vorzubeugen, müssen Unternehmen überprüfen, ob Ihre Vertragsklauseln der neuen Rechtsprechung standhalten.

Grundsätzlich kann eine Vertragsklausel in einem auf Papier gedruckten Vertragsformular, die die Einwilligung in die Speicherung und Nutzung von Daten für die Zusendung von Werbung per Post, E-Mail und SMS betrifft, unwirksam und vom Anbieter zu unterlassen sein (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Laut Bundesdatenschutzgesetz (§ 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG) kann eine Einwilligung zulässigerweise zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, sofern sie im Vertragsformular besonders hervorgehoben wird (Beispiel unten).
Die vertragliche Einwilligung in die Speicherung persönlicher Daten kann kombiniert mit der Einwilligung in den Empfang von Werbung auftreten, beispielsweise:

"Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggf. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der X-GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...)

❏ Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird. ..."

Die Zusendung elektronischer Werbung ohne Zustimmung des Kunden stellt eine Belästigung dar (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb lässt laut BGH für diesen Fall aber eine „Opt-out-Erklärung“ (siehe Beispiel) nicht für eine wirksame Einwilligung genügen:
Ist die Einwilligungsklausel so gestaltet, dass der Kunde tätig werden und ein Kästchen ankreuzen muss, um seine Zustimmung in die Zusendung von Werbung unter Verwendung von elektronischer Post nicht zu erteilen („Opt-out“-Erklärung), so ist diese Klausel mit dem UWG nicht vereinbar. Eine Einwilligung ist dann nicht erteilt und die elektronische Werbung folglich belästigend.

In die Zusendung elektronischer Werbung kann und muss der Kunde vielmehr nur aktiv einwilligen („Opt-in-Erklärung“, Bsp.: „Hier ankreuzen, falls die Einwilligung erteilt wird.“). Hinzu kommt, dass der Kunde seine Zustimmung in die elektronische Werbung gesondert erklären muss (EG-Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG, jetzt § 7 UWG). Eine Kombination der Einwilligung mit einer anderen Erklärung (wie im Beispiel: Datennutzung) ist also unzulässig.

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