Factoring als neuer Erlaubnistatbestand im Kreditwesengesetz (KWG)

Factoring ist ein zwischenzeitlich weit verbreitetes Instrument der (kurzfristigen) Unternehmensfinanzierung und bezeichnet den laufenden Verkauf von Forderungen des Factoringkunden an einen Kunden, der je nach vertraglicher Ausgestaltung auch noch die Debitorenbuchhaltung sowie das Mahnwesen übernehmen kann.

Die Bedeutung von Factoring lieferte dem Gesetzgeber auch die Begründung für die Aufnahme in den Erlaubniskatalog des KWG:

„Aufgrund der zentralen Funktion, die Finanzierungsleasing und Factoring bei der Finanzierung der deutschen Industrie und insbesondere bei der Finanzierung des Mittelstandes spielen, können Funktionsstörungen als Folge einer unsoliden Geschäftsführung schwere Schäden nicht nur im Kundenkreis der betreffenden Unternehmen, sondern auch in weiteren Teilen der Wirtschaft verursachen. Diese Gefahr rechtfertigt es, diese Unternehmen einer eingeschränkten Aufsicht zu unterstellen.“ (Quelle: Bundestags-Drucksache 16/11108, S. 54)

Zu unterscheiden sind grundsätzlich zwei Varianten des Factoring:

• beim echten Factoring übernimmt der Factor das Zahlungsausfallrisiko der Schuldner (sog. Delkredererisiko),
• beim unechten Factoring behält sich der Factor ein Rückgriffsrecht auf den Forderungsverkäufer bei schlechter Bonität oder Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vor.

Aufsichtsrechtlich soll diese Unterscheidung keine Rolle spielen (siehe hierzu weiter unten).

§ 32 I Kreditwesengesetz (KWG) enthält die allgemeine Erlaubnispflicht für das gewerbsmäßige Erbringen von Finanzdienstleistungen. Im Erlaubniskatalog ist unter § 1 Ia 2 Nr. 9 KWG das Factoring als der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff enthalten.

Zu den Tatbestandsmerkmalen im Einzelnen:

Ankauf von Forderungen

Üblicherweise sind nur Geldforderungen Gegenstand des Factoring. Da das Gesetz jedoch allgemein von Forderungen spricht, können darunter theoretisch auch andere Forderungen verstanden werden.

"Ankauf" ist jeder schuldrechtliche Vertrag, der auf den Erwerb einer oder mehrerer Forderungen gerichtet ist. Die Betrachtung muss dabei losgelöst vom allgemeinen Zivilrecht erfolgen. Zivilrechtlich unterliegt nur das echte Factoring dem Kaufrecht. Das unechte Factoring muss dagegen aufgrund des vom Factor nicht übernommenen Bonitätsrisikos dem Darlehensrecht unterworfen werden.

Trotzdem erfüllt auch das unechte Factoring eine Finanzierungsfunktion.

Daher soll auch das unechte Factoring nach Wunsch des Gesetzgebers unter die Erlaubnispflicht des KWG fallen:

„Die Wahrnehmung der Finanzierungsfunktion rechtfertigt es, Factoringunternehmen gleichermaßen unter die Regelung des § 1 Ia 2 Nr. 9 KWG zu ziehen, ob sie nun neben der Finanzierungsfunktion auch die Delkrederefunktion übernehmen (so genanntes echtes Factoring) oder nicht (so genanntes unechtes Factoring).“ (Quelle: Bundestags-Drucksache 16/11108, S. 55)

 

Laufender Ankauf aufgrund von Rahmenverträgen

Zwischen Factoringkunde und Factor muss eine laufende Geschäftsverbindung bestehen. Der einmalige Kauf einer oder mehrerer Forderungen genügt nicht, um die Genehmigungspflicht auszulösen. Vielmehr muss der Factor dauerhaft und planmäßig dem Kunden Forderungen abkaufen.

Daneben muss für die Forderungsverkäufe ein Rahmenvertrag vorliegen. Dabei muss sich zumindest konkludent aus der Geschäftsbeziehung ergeben, dass zukünftig weitere Forderungen vom Factor gekauft werden sollen.

Mit oder ohne Rückgriff

Wie bereits oben erwähnt unterfallen sowohl das echte als auch das unechte Factoring aufgrund ihrer Finanzierungsfunktion der Erlaubnispflicht des KWG. Die Erlaubnispflicht tritt nur dann nicht ein, wenn die Finanzierungsfunktion ganz wegfällt, wie es bei bestimmten Formen des Fälligkeitsfactorings vorkommen kann.

Ob tatsächlich eine erlaubnispflichtige Geschäftstätigkeit vorliegt oder nicht, entscheidet im Zweifel nach § 4 KWG verbindlich die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).

Unternehmen, die mit ihrer Geschäftstätigkeit die oben dargestellten Tatbestandsvoraussetzungen des Factoring erfüllen, werden somit materiell Finanzdienstleistungsinstitut gemäß § 1 Ia 1 KWG und bedürfen daher vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Erlaubnis der BaFin.

Diese Erlaubnis ist hinfällig, wenn das Unternehmen zum 25.12.2008 bereits eine Erlaubnis für Bank- und bzw. oder Finanzdienstleistungsgeschäfte hatte oder wenn das Unternehmen diese Tätigkeit je nach Unternehmensgröße entsprechend der Übergangsregelung des § 64j KWG bis spätestens 31. Januar 2009 bzw. 31. Dezember 2009 der BaFin anzeigte.

Es ist daraufhin hinzuweisen, dass Unternehmen, die noch keine Erlaubnis haben und 2009 ihre Geschäftstätigkeit nicht angezeigt haben, nach § 54 KWG strafbar handeln.

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