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Gesellschaftsdarlehen: In der Insolvenz haftet der Gesellschafter (fast) immer § 44a InsO – die unbekannte Gefahr

Die Anfechtbarkeit der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen im letzten Jahr von einem Insolvenzantrag gemäß § 135 InsO ist mittlerweile kein Geheimnis mehr. Der Gesetzgeber hat sich hier für eine einfache Fristenregelung unabhängig vom Vorliegen einer Krise oder Kenntnis davon entschieden. Jegliche Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen innerhalb der Jahresfrist ist anfechtbar.

Weitestgehend unbekannt und fast noch folgenreicher ist eine Regelung, die sich nicht im Anfechtungsrecht, sondern im 2. Teil der InsO befindet und zwar zu gesicherten Darlehen: § 44a InsO sieht für den Gläubiger einer auch durch Gesellschafter gesicherten Forderung eine Teilnahme am Insolvenzverfahren nur in Höhe des Ausfalls vor.

In schlichten Worten heißt das, dass der Gläubiger, der am Insolvenzverfahren teilnehmen will, zunächst seine Drittsicherheiten verwerten muss, also z.B. den Bürgen in Anspruch nehmen oder das Grundstück verwerten muss. Erst dann und nur mit dem Teil, der nicht von den Drittsicherheiten gedeckt ist, kann der Gläubiger am Insolvenzverfahren teilnehmen.

§ 44a InsO entspricht weitgehend dem mittlerweile aufgehobenen § 32a Abs. 2 GmbHG alter Fassung. Im Gegensatz zu diesem gilt sie aber nicht nur für kapitalersetzende Drittdarlehen, sondern für alle der Gesellschaft von Dritten gewährten Darlehen, für die ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt hat.

Da es üblicher Bankpraxis entspricht, dass die Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft von der Übernahme von Bürgschaften oder von sonstigen Sicherungen durch die Gesellschafter abhängig gemacht wird, hat die Vorschrift ganz erhebliche praktische Bedeutung.Normadressat von § 44a InsO ist jeder Gläubiger eines Darlehens der späteren Insolvenzschuldnerin. Für diese Forderung des Dritten muss ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt haben. Dies können u.a. sein:

  • Bürgschaft
  • Grundpfandrechte
  • Sicherungsübereignungen 
  • Schuldbeitritt
  • Garantieversprechen
  • Patronatserklärung

Es muss keine erstrangige oder alleinige Sicherung durch den Gesellschafter sein, sondern es reicht aus, wenn in erster Linie die Gesellschaft oder ein Dritter die Sicherheit bestellt und der Gesellschafter eine Rück- oder Ausfallbürgschaft stellt, durch die Bestellung eines Grundpfandrechts eine Bankbürgschaft absichert oder auf sonstige Weise mittelbar für die Forderung gegenüber der Gesellschaft einsteht.

Das ist zugleich auch der Grund, warum diese Regelung so sehr unterschätzt wird und so gefährlich ist: wenn ausreichende Sicherheiten der Gesellschaft bestehen erscheint es für den Gesellschafter gefahrlos, eine zusätzliche Sicherheit, etwa in Form einer Bürgschaft, zu geben.  Dies ist aber ein Trugschluss, wie der BGH Ende 2011 ausdrücklich wie folgt entschieden hat:

Wird die am Gesellschaftsvermögen und am Vermögen eines Gesellschafters gesicherte Forderung eines Darlehensgläubigers nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt, ist der Gesellschafter zur Erstattung des an den Gläubiger ausgekehrten Betrages zur Insolvenzmasse verpflichtet.

Mit anderen Worten: der Gläubiger hat zwar immer noch das Wahlrecht, ob der die Gesellschafts- oder die Gesellschaftersicherheit in Anspruch nimmt, aber der Insolvenzverwalter kann vom Gesellschafter jeglichen Betrag verlangen, den ein Gläubiger aus einer Gesellschaftersicherheit erlangt hat.

Konsequenz: ein Gesellschafter, der für ein Gesellschaftsdarlehen eine Sicherheit irgendeiner Art gestellt hat, wird bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens immer in Anspruch genommen – entweder vom Gläubiger oder vom Insolvenzverwalter.

 
 


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Portrait Harald-Brennecke Harald Brennecke, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Rechtsanwalt Harald Brennecke ist Gründer und Managing Partner der Kanzlei Brennecke & Partner. Er ist überwiegend im Bereich des Insolvenzrechts für Unternehmer und Unternehmen tätig.

Harald Brennecke ist seit 1999 im Bereich der Unternehmenssanierung tätig. Als Fachanwalt für Insolvenzrecht gestaltet er Sanierungen und begleitet Firmeninsolvenzen. Rechtsanwalt Brennecke berät insbesondere Geschäftsführer in der Unternehmenskrise hinsichtlich der für diese bestehenden  Haftungsrisiken sowie Gesellschafter im Interesse der Unternehmenssanierung unter dem Blickwinkel des Unternehmens als Vermögensbestandteil des Gesellschafters. Er vertritt bei unzulässigen oder unbegründeten Insolvenzanträgen. Rechtsanwalt Brennecke verhandelt mit Insolvenzverwaltern hinsichtlich des Erwerbs von Unternehmen aus der Insolvenz zum Zwecke der Unternehmensfortführung durch Investoren oder Familienangehörige. Weiter vertritt Rechtsanwalt Brennecke bei Ansprüchen des Insolvenzverwalters aus Anfechtung gegen Gesellschafter, Familienangehörige oder Dritte sowie bei (den häufig unterschätzten) Haftungsansprüchen gegen Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften.   

Er berät Insolvenzschuldner hinsichtlich der Erlangung der Restschuldbefreiung und der hierfür erforderlichen Obliegenheiten und vertritt im gesamten Insolvenzverfahren um sicherzustellen, dass der Schuldner die an ihn gestellten Obliegenheitsanforderungen zur Erlangung der Restschuldbefreiung (die über das hinausgehen, was ein Insolvenzverwalter vom Schuldner verlangt und verlangen darf) erfüllt. Der Irrtum, dass Insolvenzschuldner alleine dann schon Restschuldbefreiung erhielten, wenn sie alle Anforderungen des Insolvenzverwalters erfüllen, ist leider immer noch weit verbreitet.

Rechtsanwalt Brennecke berät Schuldner über das Vorgehen bei der Nutzung der Alternativen des europäischen Insolvenzrechts zur Restschuldbefreiung. In wenigen speziellen Fällen bietet ausländisches Insolvenzrecht Vorteile.

Er hat mehrere Bücher im Bereich Insolvenzrecht veröffentlicht, so

  • "Gesellschaftsrecht in der Insolvenz", ISBN 978-3-939384-267
  • "Die Limited in der Insolvenz", ISBN 978-3-939384-34-2
  • "Der Insolvenzplan – Sanierungsinstrument in der Insolvenz", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-06-9
  • "Die Restschuldbefreiung", 2006, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-00-7 
  • "Privatinsolvenz/Verbraucherinsolvenz - Eine Einführung", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-13-1
  • "Insolvenz und Restschuldbefreiung in Europa", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-05-2
  • "Der Insolvenzplan und der Verbraucherinsolvenzplan - Sanierungsinstrument in der Insolvenz - für Verbraucher und Unternehmen", ISBN 978-3-939384-06-9
  • "Die Regelinsolvenz - Insolvenz für Unternehmer und Unternehmen", Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-07-6 
  • "Das Recht der GmbH", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-33-5
  • "Der Gesellschaftsvertrag der GmbH - Die GmbH-Satzung in Theorie und Praxis", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-40-3
  • "Der Unternehmenskauf -  Rechtliche Risiken bei Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen", Verlag Mittelstand und Recht, 2014, ISBN 978-3-939384-18-2
  • "Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-29-8

Weitere Veröffentlichungen sind in Vorbereitung, so

  • „Selbständigkeit in der Insolvenz“
  • „Schutzschirm und Eigenverwaltung“
  • „Die Liquidation von Kapitalgesellschaften“

Er ist Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht im DeutscherAnwaltVerein und Dozent für Insolvenzrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie.  Er moderiert die Gruppe Insolvenz und Insolvenzvermeidung bei XING.
Er bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

  • Insolvenzrecht für Gründer und lebende Unternehmen: Aus Insolvenzen anderer lernen heißtdas eigene Insolvenzrisiko zu vermeiden
  • Unternehmenssanierung: Kopf aus dem Sand! Wer zu spät reagiert, reagiert nie wieder.
  • Insolvenzrecht für Steuerberater – Grundlagen des Insolvenzrechts für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer 
  • Insolvenzrecht für Unternehmensberater – Sanierungschancen erkennen und wahren
  • Insolvenzberatung: das (enorme) Haftungsrisiko des Sanierungsberaters 
  • Selbständigkeit in der Insolvenz – die große Chance des Neustarts


Kontaktieren Sie Rechtsanwalt Harald Brennecke unter:
Mail: brennecke@brennecke-rechtsanwaelte.de
Telefon: 0721-20396-28

 


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