Gesellschaftsrecht in der Insolvenz – Teil 13 - Fortbestand des Eigenkapitalersatzrechtes in Altfällen

2.3 Fortbestand des Eigenkapitalersatzrechtes in Altfällen

Wie fast jede umfangreiche Novellierung von Gesetzen, enthielt auch das MoMiG Übergangsregelungen. Diese sind in den Einführungsgesetzen EGInsO und EGGmbHG zu finden. Artikel 103 d EGInsO besagt, dass der Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entscheidet, ob die alten oder die neuen gesetzlichen Vorschriften anzuwenden sind.
In der Literatur werden bezüglich des Falles zwei Meinungen vertreten.
Die offenbar herrschende Meinung vertritt die Ansicht, dass das zum Zeitpunkt der Entstehung eines Schuldverhältnisses geltende Recht weiterhin Gültigkeit haben solle. Begründet wird diese Ansicht mit den allgemeinen Regeln des intertemporären Rechts (Fußnote). Hätte der Gesetzgeber von diesen allgemeinen Regeln abweichen wollen, so wäre dies in Artikel 103 d EGInsO sicher aufgenommen worden. Hingegen wird die andere Meinung vertreten (die auch als schlanke Erwägungen des Schrifttums bezeichnet wird), dass die neuen Regelungen einen umfassenden Geltungsanspruch besitzen sollen. Es sei also das neue Recht vollständig rückwirkend, wenn das Insolvenzverfahren nach MoMiG eröffnet wurde.

Beispiel für diese Auffassung:
Danach müsste ein Geschäftsführer einer GmbH, der dieser ein Darlehen gewährte und sich dieses vor dem 01.11.2008 zurückzahlen ließ, obwohl dadurch die Gesellschaft das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen unterschreitet, das Darlehen nicht in die Insolvenzmasse zurückführen, wenn das Insolvenzverfahren nach dem 01.11.2008 eröffnet wurde. Hingegen müsste der Gesellschafter das Darlehen zurückzahlen, wenn das Insolvenzverfahren vor dem 01.11.2008 eröffnet wurde. Hier solle also weiterhin das „alte Recht“ gelten. In der Tat ist es in den Fällen, in denen das Insolvenzverfahren vor dem 01.11.2008 eröffnet wurde, unproblematisch über die Übergangsvorschriften anzuwenden. Interessant hingegen ist die Frage, ob der Gesellschafter das Darlehen tatsächlich nicht zurückzahlen muss, wenn das Insolvenzverfahren nach dem 01.11.2008 eröffnet wurde. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher nicht entschieden, sodass nur auf die Diskussion in der Literatur abgestellt werden kann, um ein wahrscheinliches Urteil eines Gerichts abschätzen zu können.

Die Argumentation der herrschenden Meinung ist schlüssig - die der Gegenauffassung hingegen knapp und allein auf Vermutungen bezüglich des Willens des Gesetzgebers gestützt.

Das „alte“ Eigenkapitalersatzrecht findet nach der herrschenden Meinung Anwendung auf alle Rechtsgeschäfte, die vor dem 01.11.2008 abgeschlossen wurden. Für die danach abgeschlossenen Rechtsgeschäfte gelten die im MoMiG enthaltenen Rechtsfolgen. Auf den Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung kommt es demzufolge nicht an.

Beispiel für die herrschende Meinung:
Über das Vermögen der E-GmbH wurde am 01.01.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Gesellschafter A hat der E-GmbH am 01.10.2008 ein Darlehen gewährt. Am 01.12.2008 gewährte Gesellschafter B der E-GmbH ein weiteres Darlehen.
Stichtag für die Anwendung des „alten“ Eigenkapitalersatzrechtes ist der 01.11.2008.
Das Darlehen des Gesellschafters A unterliegt rückwirkend dem „alten“ Eigenkapitalersatzrecht. Das Darlehen des Gesellschafters B unterliegt den neuen Regelungen des MoMiG und ist nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig.

Dieser Beitrag ist entnommen aus dem Buch „Gesellschaftsrecht in der Insolvenz“ von Harald Brennecke, Fachanwalt für Insolvenzrecht und Thomas Dörner, wissenschaftlicher Mitarbeiter, 1. Auflage 2014, mit Fußnoten erschienen im Verlag Mittelstand und Recht 2014, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-26-7

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