Urlaubsentgelt - Urlaubsregelung für die gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe in Bayern - Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG

1. In §§ 5 und 6 der Urlaubsregelung für die gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe in Bayern vom 21. November 1983 idF vom 19. Mai 2006ist bestimmt, dass sich das Urlaubsentgelt aufgrund von Arbeitsausfällen durch Saison-Kurzarbeit in der Zeit von Dezember bis März verringert. Die Auslegungsfrage, ob Art. 7 Abs. 1 der sog. Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG gewährleistet, dass in diesen Fällen das ungeminderte Entgelt fortzuzahlen ist, begründet keine Pflicht, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften anzurufen.

2. Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 EG (Fußnote) bedarf es nicht, wenn das deutsche Recht eine Richtlinie zwar möglicherweise unzureichend oder fehlerhaft umsetzt, das nationale Recht im Privatrechtsverkehr aber nicht richtlinienkonform ausgelegt oder fortgebildet werden kann.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 4. Juni 2008 - 10 Sa 20/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

1	Die Parteien streiten über Urlaubsentgelt.
2	Der Kläger war vom 13. November 2006 bis 25. März 2007 als gewerblicher Arbeitnehmer für die Beklagte tätig. Die Beklagte ist ein Bauunternehmen in der Rechtsform einer GmbH mit Sitz in Bayern. Der Kläger erzielte bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden im Jahresdurchschnitt einen Stundenlohn von 16,73 Euro brutto.
3	Die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit ausschließlich der Ruhepausen beträgt nach § 3 Nr. 1.2 Satz 1 des für allgemeinverbindlich erklärten Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 idF vom 29. Juli 2005 in den Monaten Januar bis März und Dezember 38 Stunden.
4	Auf das Arbeitsverhältnis war die Urlaubsregelung für die gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe in Bayern vom 21. November 1983 idF vom 19. Mai 2006 anzuwenden(Fußnote).Diese Fassung trat am 1. Juni 2006 in Kraft und wurde zugleich allgemeinverbindlich. Die Urlaubsregelung lautet auszugsweise: „§ 2 Urlaubsanspruch und Urlaubsdauer 1. Der Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr (Fußnote) Anspruch auf 30 Arbeitstage bezahlten Erholungsurlaub. … 4. Die Urlaubsdauer richtet sich nach den in Betrieben des Baugewerbes zurückgelegten Beschäftigungstagen. ... § 3 Ermittlung der Urlaubsdauer 1. Bei Urlaubsantritt sind die dem Arbeitnehmer zustehenden vollen Urlaubstage (Fußnote) nach Maßgabe der Beschäftigungstage zu ermitteln. 2. Der Arbeitnehmer erwirbt nach jeweils 12 - als Schwerbehinderter nach jeweils 10,3 - Beschäftigungstagen Anspruch auf 1 Tag Urlaub. 3. Beschäftigungstage sind alle Kalendertage des Bestehens von Arbeitsverhältnissen in Betrieben des Baugewerbes während des Urlaubsjahres. Ausgenommen hiervon sind Tage - an denen der Arbeitnehmer der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben ist, - unbezahlten Urlaubs, wenn dieser länger als 14 Kalendertage gedauert hat, - für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat. … § 5 Urlaubsvergütung 1. Die Urlaubsvergütung für den Urlaub gemäß § 2 beträgt 14,82 v. H., für Schwerbehinderte im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen 17,29 v. H. des Bruttolohnes. Die Urlaubsvergütung besteht aus dem Urlaubsentgelt in Höhe von 11,4 v. H. - bei Schwerbehinderten in Höhe von 13,3 v. H. - des Bruttolohnes und dem zusätzlichen Urlaubsgeld. Das zusätzliche Urlaubsgeld beträgt 30 v. H. des Urlaubsentgeltes. Es kann auf betrieblich gewährtes zusätzliches Urlaubsgeld angerechnet werden. … 2. Bruttolohn ist a) der für die Berechnung der Lohnsteuer zugrunde zu legende und in die Lohnsteuerkarte oder die Lohnsteuerbescheinigung einzutragende Bruttoarbeitslohn einschließlich der Sachbezüge, die nicht pauschal nach § 40 EStG versteuert werden, … Zum Bruttolohn gehören nicht das 13. Monatseinkommen oder betriebliche Zahlungen mit gleichem Charakter (Fußnote), Urlaubsabgeltungen gemäß § 7 und Abfindungen, die für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlt werden. 3. Die Urlaubsvergütung für teilweise geltend gemachten Urlaub wird berechnet, indem die gemäß Ziff. 1 errechnete Urlaubsvergütung durch die Summe der gemäß § 3 ermittelten Urlaubstage geteilt und mit der Zahl der beanspruchten Urlaubstage vervielfacht wird. 4. Die Urlaubsvergütung ist mit dem Anspruch auf den Lohn fällig, bei monatlicher Lohnabrechnung spätestens zur Mitte des Monats, der auf den Monat folgt, für den die Urlaubsvergütung und der Lohn zu zahlen sind. 5. Am Ende des Urlaubsjahres sind Restansprüche auf Urlaubsvergütung in das folgende Kalenderjahr zu übertragen. § 6 Ausgleichsbeträge 1. Für jede Ausfallstunde vor dem 1. Januar 2006, für die der Lohnausfall nicht vergütet worden ist, höchstens jedoch für insgesamt 1.200 Ausfallstunden im Urlaubsjahr, ist für die durch … c) witterungsbedingten Arbeitsausfall in der Zeit vom 1. November bis 31. März, d) vorübergehenden Arbeitsausfall infolge von Kurzarbeit eintretende Verminderung des der Berechnung der Urlaubsvergütung zugrunde liegenden Bruttolohnes ein Ausgleich zu zahlen. 2. Der Ausgleich beträgt einschließlich des zusätzlichen Urlaubsgeldes 1,66 EUR, höchstens jedoch 64,93 EUR je Kalenderwoche.“
5	In der Zeit vom 1. Januar 2007 bis 25. März 2007 war der Betrieb der Beklagten von einem saisonbedingten Arbeitsausfall betroffen. Der Kläger bezog währenddessen Saison-Kurzarbeitergeld nach § 175 SGB III.
6	Die Beklagte gewährte dem Kläger auf dessen eigenen Wunsch vom 20. bis 22. März 2007 drei Tage Urlaub und zahlte ein tägliches Urlaubsentgelt von 34,10 Euro brutto, insgesamt 102,30 Euro brutto. Sie errechnete das Urlaubsentgelt unter Berücksichtigung des saisonbedingten Arbeitsausfalls. Die tarifliche Urlaubsregelung sieht für Zeiten saisonbedingten Arbeitsausfalls seit Januar 2006 keine Ausgleichsbeträge mehr vor.
7	Der Kläger machte mit Schreiben seiner Gewerkschaft vom 9. Mai 2007 einen Anspruch auf Urlaubsentgelt für die drei Urlaubstage im März 2007 von 381,44 Euro brutto geltend. Auf diesen Betrag ließ er sich die geleisteten 102,30 Euro anrechnen. Die Beklagte lehnte die Zahlung unter dem 14. Mai 2007 ab.
8	Der Kläger meint, ihm stehe für die drei Urlaubstage Urlaubsentgelt von insgesamt 381,44 Euro brutto zu. Der Berechnung seien eine tägliche Arbeitszeit von 7,6 Stunden und ein Stundenlohn von 16,73 Euro brutto zugrunde zu legen. Die Berechnung der Beklagten verstoße gegen Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG(Fußnote).Diese Bestimmung gewährleiste einen Anspruch auf bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen. Die Vorgabe der Arbeitszeitrichtlinie werde verletzt, wenn das Urlaubsentgelt durch unbezahlte Ausfallzeiten erheblich geschmälert werde. Unabhängig davon, ob das Lohnausfall- oder das Referenzprinzip zugrunde gelegt werde, seien Arbeitnehmer aufgrund der tariflichen Regelung aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage, den Mindesturlaubsanspruch zu verwirklichen. Arbeitnehmer dürften nach Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie wirtschaftlich nicht schlechter stehen, als arbeiteten sie. Die Öffnungsklausel in § 13 Abs. 2 BUrlG sei richtlinienkonform auszulegen.
9	Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 279,41 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15. April 2007 zu zahlen.
10	Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, ihre Berechnung des Urlaubsentgelts entspreche den Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie sowie den gesetzlichen und tariflichen Regelungen. Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie sei im Hinblick auf das Urlaubsentgelt durch §§ 1 und 11 BUrlG in innerstaatliches Recht umgesetzt worden. Die tarifliche Urlaubsregelung sei schon durch die allgemeine Öffnungsklausel in § 13 Abs. 1 BUrlG gedeckt. Jedenfalls erlaube § 13 Abs. 2 BUrlG für das Baugewerbe die von den Tarifvertragsparteien getroffene Urlaubsregelung. Das zu beanspruchende Arbeitsentgelt sei die Vergütung, die der Arbeitnehmer ohne den Urlaub erhalten hätte. Hätte der Kläger gearbeitet, wäre sein Lohn wegen der Saison-Kurzarbeit verringert gewesen.
11	Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag in der Hauptsache weiter. Er hat den Zinsantrag in der Revisionsverhandlung auf die Zeit ab 16. April 2007 beschränkt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

12	A. Die Revision ist unbegründet. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Ansprüche des Klägers auf Urlaubsentgelt sind vollständig erfüllt (Fußnote). Das gilt selbst dann, wenn die Beklagte den Kläger vom 20. bis 22. März 2007 von der Arbeitspflicht freistellte, um einen Teil des Mindesturlaubsanspruchs zu erfüllen.
13	I. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob der Kläger in der Zeit vom 20. bis 22. März 2007 aufgrund einzelvertraglicher oder kollektiver Vereinbarung „Kurzarbeit Null“ leistete oder seine Arbeitspflicht an den einzelnen Tagen ohne die Urlaubsgewährung wegen des erheblichen saisonbedingten Arbeitsausfalls (Fußnote) lediglich verringert gewesen wäre (Fußnote). Der Senat muss das Berufungsurteil dennoch nicht aufheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen (Fußnote). Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedenfalls im Ergebnis als richtig (Fußnote).
14	II. Dem Kläger steht nach der für allgemeinverbindlich erklärten Urlaubsregelung kein höheres Urlaubsentgelt zu (Fußnote). Die Beklagte hat das Urlaubsentgelt tarifkonform berechnet. Die Tarifregelung ist von den gesetzlichen Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrlG gedeckt. Eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung dieses nationalen Gesetzesrechts ist selbst dann nicht möglich, wenn die Öffnungsklauseln gegen die Pflicht der Bundesrepublik Deutschland zur Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie verstoßen sollten.
15	III. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob die gesetzlichen Öffnungsklauseln und die tariflichen Regelungen die Zielvorgabe eines „bezahlten Mindestjahresurlaubs von vier Wochen“ in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie ordnungsgemäß umsetzen. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat sich mit dem Begriff des „bezahlten Mindestjahresurlaubs“ iSv. Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und dem gebotenen Mindestentgeltniveau im Zusammenhang mit Arbeitsausfällen bisher nicht befasst. Der EuGH ist als gesetzlicher Richter iSv. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zur endgültigen Entscheidung über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts berufen (Fußnote).
16	IV. Der Senat ist daran gehindert, die Auslegungsfrage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen (Fußnote). Die nationalen Rechtsvorschriften können nicht iSd. Rechtsauffassung des Klägers richtlinienkonform ausgelegt oder fortgebildet werden. Ihre Zielsetzung läuft dem Richtlinienzweck erkennbar zuwider, wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie während des Mindestjahresurlaubs einen Anspruch auf Fortzahlung des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ohne Minderung zB durch Zeiten der Kurzarbeit gewährleistet. Auf die Frage der Auslegung des Begriffs des bezahlten Mindestjahresurlaubs iSd. Richtlinie kommt es für die Entscheidung des Senats deshalb nicht an. Eine Vorlagepflicht des letztinstanzlich entscheidenden innerstaatlichen Gerichts besteht nach Art. 234 Abs. 3 iVm. Abs. 2 EG nur dann, wenn die Auslegungsfrage aus Sicht des nationalen Gerichts entscheidungserheblich ist (Fußnote).
17	1. Der Senat darf die gesetzlichen Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG und die Tarifvorschriften in § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung nicht unangewendet lassen.
18	a) Der EuGH hat stets hervorgehoben, dass der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaften sei. Von ihm dürfe nicht abgewichen werden. Die zuständigen nationalen Stellen dürften ihn nur in den in der Richtlinie ausdrücklich gezogenen Grenzen umsetzen (Fußnote)
19	b) Der EuGH hat diesen Grundsatz jedoch nicht auf die Verträge, sondern auf Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gestützt (Fußnote). Einzelstaatliche Normen sind im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber wie der beklagten GmbH grundsätzlich nur dann unangewendet zu lassen, wenn das nationale Recht gegen das Primärrecht oder anderes unmittelbar geltendes Recht der Gemeinschaften - etwa das Verordnungsrecht - verstößt (Fußnote). So hat der EuGH den Unanwendbarkeitsausspruch in der Sache Mangold mit dem Verbot der Altersdiskriminierung begründet, das auf den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts beruhe (Fußnote).
20	2. Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie kommt keine unmittelbare Wirkung gegenüber der als Privatrechtssubjekt organisierten Beklagten zu.
21	a) Richtlinien der Gemeinschaft wenden sich nach Art. 249 Abs. 3 EG an die Mitgliedstaaten. Sie verpflichten die Mitgliedstaaten, die von der Richtlinie verfolgten Ziele innerhalb einer bestimmten Frist in nationales Recht umzusetzen. Richtlinien wirken daher nicht direkt zwischen Bürgern. Selbst eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, findet im Privatrechtsverhältnis nicht als solche unmittelbare Anwendung (Fußnote).
22	b) Sind die Voraussetzungen einer unmittelbaren Wirkung der Richtlinie nicht erfüllt, folgt daraus nicht, dass richtlinienwidriges nationales Recht nicht angewandt werden darf. Das Gemeinschaftsrecht enthält keinen Mechanismus, der es dem nationalen Gericht erlaubt, nationale Vorschriften zu „eliminieren“, die von der Regelung einer nicht oder unzureichend umgesetzten Richtlinie abweichen (Fußnote).
23	c) Korrektiveder fehlenden unmittelbaren Wirkung von Richtlinien im Rechtsstreit zwischen Rechtspersönlichkeiten des Privatrechts sind demnach die richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung und Schadensersatzansprüche gegen den Mitgliedstaat. Das in der gemeinschaftsrechtlichen Diskussion erwogene weitergehende dritte Korrektiv der sog. Abkopplung hat der EuGH dagegen nie herangezogen. Unter Abkopplung wird die Möglichkeit verstanden, sich auf die Richtlinie zu berufen, um das entgegenstehende nationale Recht auszuschließen. Die Richtlinie tritt nach dieser Lösung zwar nicht an die Stelle des fehlenden oder verspätet umgesetzten nationalen Rechts, um unmittelbar Verpflichtungen für ein privates Rechtssubjekt zu begründen. Es soll aber möglich sein, sich auch im Privatrechtsverkehr auf sie zu berufen, um das entgegenstehende innerstaatliche Recht auszuschließen. Das nationale Gericht soll nur das von den richtlinienwidrigen nationalen Bestimmungen befreite innerstaatliche Recht anwenden. Generalanwalt Bot spricht sich in seinen Schlussanträgen in der Sache Kücükdeveci vom 7. Juli 2009 für die Abkopplung aus, weist jedoch darauf hin, dass der EuGH diesen Lösungsansatz nie allgemein und ausdrücklich bestätigt hat (Fußnote). Der Senat darf den Gedanken der Abkopplung deshalb nicht heranziehen.
24	3. Die Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG und die Tarifbestimmungen in § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung können auch nicht richtlinienkonform ausgelegt oder fortgebildet werden. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie während des Mindestjahresurlaubs von vier Wochen einen Anspruch auf Fortzahlung des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ohne Minderung zB durch Zeiten der Kurzarbeit verbürgt.
25	a) Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen (Fußnote). Das heißt, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts regelmäßig davon auszugehen haben, dass der Mitgliedstaat den Verpflichtungen, die sich aus der Richtlinie ergeben, in vollem Umfang nachkommen wollte. Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn die nationalen Gerichte die Reichweite der innerstaatlichen Bestimmung zu diesem Zweck einschränken müssen (Fußnote). Diese Pflicht zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung gilt für alle Vorschriften des nationalen Rechts (Fußnote).
26	b) Die Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung ist jedoch durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit, beschränkt. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts „contra legem“ dienen (Fußnote).
27	c) Diese Grenze wäre überschritten, wenn der Senat die Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG und die Tarifbestimmungen in § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung dahin auslegte oder fortbildete, dass jeder in den Geltungsbereich der Tarifvorschrift fallende Arbeitnehmer während des Mindestjahresurlaubs Anspruch auf Fortzahlung des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ohne Minderung bspw. durch Zeiten der Kurzarbeit hat. Eine solche Auslegung oder Rechtsfortbildung widerspräche Wortlaut, Systematik, Zweck und Gesetzesgeschichte der innerstaatlichen Regelungen.
28	aa) Eine einschränkende Gesetzesauslegung im engeren Sinn setzt eine Rechtsfindung innerhalb des Wortlauts der nationalen Norm voraus (Fußnote).
29	bb) Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung zB durch teleologische Reduktion scheitert nicht notwendig an der Grenze des Wortlauts (Fußnote). Der Begriff der Auslegung „contra legem“ ist funktionell zu verstehen. Er meint den Bereich, in dem eine richterliche Rechtsfindung unzulässig ist, weil sie eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen ändern will und damit - nach deutschem Verfassungsrecht - die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Fußnote) sowie das Gewaltenteilungsprinzip (Fußnote) verletzt. Wird diese Grenze nicht überschritten, ist das nationale Recht richtlinienkonform fortzubilden, wo es nötig und möglich ist (Fußnote).
30	cc) Hier scheidet selbst das weitergehende methodische Instrument der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung aus. Sie verletzte die Gesetzesbindung und das Gewaltenteilungsprinzip. Die Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind nach Wortlaut, Zusammenhang, Zweck und Gesetzesgeschichte weder planwidrig lückenhaft noch unvollständig. Die Richtungsentscheidung des nationalen Gesetzgebers ist eindeutig. Das Urlaubsentgelt ist nach § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung zu berechnen.
31	(1) Die tariflichen Bestimmungen sind wirksam. Das gilt auch, soweit sie den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Mindestjahresurlaubsanspruch betreffen. Die Tarifnormen weichen von den gesetzlichen Regelungen in §§ 1 und 11 BUrlG ab.
32	(a) Nach § 1 BUrlG haben Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Damit ist ihr Arbeitsentgelt nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. der Berechnungsvorschrift in § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeitspflicht als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen. Die Höhe des Anspruchs ergibt sich aus dem Zeit- und dem Geldfaktor. Mit dem Zeitfaktor errechnet sich die am jeweiligen Urlaubstag infolge der Freistellung ausfallende Arbeitszeit, für die das Urlaubsentgelt fortzuzahlen ist. Der Geldfaktor bemisst den für die Ausfallzeit zugrunde zu legenden Verdienst. § 11 Abs. 1 BUrlG regelt die Bemessung des Geldfaktors, nicht die Berechnung des Urlaubsentgelts als Produkt von Zeit- und Geldfaktor. Das Gesetz stellt mit dem sog. Referenzprinzip auf das in den letzten 13 Wochen vor der Urlaubsgewährung erhaltene Arbeitsentgelt ab. Bei einem Stundenlohn ist das während des Bezugszeitraums verdiente Stundenentgelt zu ermitteln (Fußnote). Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG bleiben Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht.
33	(b) Von dieser Berechnungsmethode weichen § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung in dreifacher Weise ab.
34	(aa) Die Tarifbestimmungen erweitern oder verkürzen den Referenzzeitraum von 13 Wochen auf das Urlaubsjahr vor der Urlaubsgewährung. Ob der Referenzzeitraum verlängert oder verkürzt wird, hängt von der Lage des Urlaubs im Urlaubsjahr ab.
35	(bb) Die Regelungen pauschalieren das Urlaubsentgelt bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern anhand der Rechengröße von 11,4 % des Bruttolohns, den der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt im Urlaubsjahr zu beanspruchen hat (Fußnote).
36	(cc) Verdienstausfälle, die im Berechnungszeitraum zB infolge von Kurzarbeit eintreten, sind bei der Berechnung des Urlaubsentgelts anspruchsmindernd zu berücksichtigen.
37	(2) Die Abweichung der Tarifvorschriften ist von den Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrlG gedeckt. Die nationalen Öffnungsklauseln sind nicht planwidrig lückenhaft oder unvollständig.
38	(a) Soweit die Tarifbestimmungen § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG abbedingen, wonach Verdienstkürzungen im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht bleiben, wird diese Regelung schon von der allgemeinen Öffnungsklausel für Tarifverträge in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG getragen. § 1 BUrlG bleibt unangetastet (Fußnote). Das gilt auch für die - je nach Lage des Urlaubs im Urlaubsjahr - eintretende Verlängerung oder Verkürzung des Referenzzeitraums auf das Urlaubsjahr vor der Urlaubsgewährung.
39	(aa) Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. „Bezahlt“ iSv. § 1 BUrlG ist der Erholungsurlaub, wenn der Vergütungsanspruch unberührt bleibt, obwohl der Arbeitnehmer nicht arbeitet. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Tarifverträge dürfen diese aus § 1 BUrlG folgende Entgeltfortzahlungspflicht nicht durch eine von § 11 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung mindern. Die Tarifvertragsparteien können jedoch jede Berechnungsmethode wählen, die geeignet ist, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Ihnen bleibt selbst für den Mindesturlaub ein weiter Gestaltungsspielraum. Es steht ihnen bspw. frei, das Urlaubsentgelt entsprechend dem konkreten Entgeltausfall zu berechnen (Fußnote). Sie können auch den Referenzzeitraum ändern.
40	(bb) Dieser Regelungszweck der Tariföffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kommt in seinem Wortlaut und Zusammenhang klar zum Ausdruck. Danach ist § 1 BUrlG zulasten des Arbeitnehmers unabdingbar. Von § 11 Abs. 1 BUrlG kann in den Grenzen des § 1 BUrlG auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Dem entspricht die Entstehungsgeschichte des Bundesurlaubsgesetzes. Im Gesetzgebungsverfahren wurde betont, die Bedeutung der Tarifautonomie für das Urlaubsrecht sei nachdrücklich hervorzuheben (Fußnote).
41	(cc) Die Grenzen der allgemeinen Öffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG werden nicht deshalb überschritten, weil der Arbeits- und Verdienstausfall wegen der Kurzarbeit berücksichtigt wird und für diesen Ausfall seit Januar 2006 nicht länger Ausgleichsbeträge zu zahlen sind. Der unabdingbare Mindestbestand des bezahlten Erholungsurlaubs nach § 1 BUrlG muss nur ein Urlaubsentgelt sicherstellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können.
42	(b) Der Senat kann offenlassen, ob die von § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt. der Urlaubsregelung vorgesehene Pauschalierung des Urlaubsentgelts auf 11,4 % des Gesamtbruttolohns von der allgemeinen Tariföffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gedeckt ist. Sollte das Grundniveau des § 1 BUrlG unterschritten werden, würde diese Abweichung jedenfalls im Fall des Saison-Kurzarbeitergeldes von der besonderen Öffnungsklausel ua. für das Baugewerbe in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG erfasst.
43	(aa) Wortlaut und Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind unzweifelhaft darauf gerichtet, im Baugewerbe auch § 1 BUrlG einer tariflichen Änderung zulasten des einzelnen Arbeitnehmers zugänglich zu machen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Ziel des beitragsfinanzierten Urlaubskassenverfahrens ist es, den Arbeitnehmern im Baugewerbe trotz ihrer häufigen Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (Fußnote).
44	(bb) Die Urlaubsregelung ist nach ihrem Zweck nicht auf das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitgeber, sondern auf die gesamte Tätigkeit des Arbeitnehmers im Baugewerbe ausgerichtet. Die Beschäftigungszeiten in Betrieben des Baugewerbes werden zusammengerechnet (Fußnote). Der Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG mit § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zeigt unmissverständlich, dass den Tarifvertragsparteien des Baugewerbes auch hinsichtlich der Entgelthöhe ein weiterer Gestaltungsspielraum eingeräumt werden soll, als § 13 Abs. 1 Satz 1 und § 1 BUrlG ihn vorsehen. Die besondere Öffnungsklausel in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG lässt es über die allgemeine Öffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG hinaus zu, von § 1 BUrlG auch zulasten der Arbeitnehmer abzuweichen (Fußnote).
45	(cc) Die arbeitsrechtlich aufgrund individueller oder kollektiver Vereinbarung durchgeführte Saison-Kurzarbeit iSv. § 175 Abs. 1 SGB III dient der Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs im Baugewerbe. Sie schützt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem einzelnen Arbeitgeber. Dieser Schutzzweck rechtfertigt es nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG, das Urlaubsentgelt durch Tarifbestimmungen wie die Urlaubsregelung zu mindern.
46	(3) Die eindeutige Zielsetzung des innerstaatlichen Rechts in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG lässt eine richtlinienkonforme Auslegung oder Fortbildung selbst dann nicht zu, wenn der Begriff des „bezahlten Mindestjahresurlaubs“ in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie anders zu verstehen sein sollte als der des „bezahlten Erholungsurlaubs“ in § 1 BUrlG. Das in der besonderen Öffnungsklausel ausgedrückte Ziel, den Tarifvertragsparteien des Baugewerbes erweiterte Handlungsspielräume zu verleihen, schließt einen besonderen oder auch nur allgemeinen Umsetzungswillen des nationalen Gesetzgebers iSv. Art. 249 Art. 3 EG aus. Die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung sind wegen der Gesetzesbindung des nationalen Gerichts (Fußnote) und des Gewaltenteilungsprinzips (Fußnote) erreicht.
47	B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen. Düwell Krasshöfer Gallner Ropertz D. Wege