Kapitalersatz bei GmbH und GmbH & Co KG mit Steuerfolgen

1) Das Eigenkapitalersatzrecht bei der GmbH & Co KG Die Regeln zum Eigenkapitalersatz, die durch die Rechtsprechung entwickelt wurden, haben regelmäßig weiterreichende Folgen, als dieses angenommen wird. Zudem wird häufig verkannt, dass die eigentlich als Personengesellschaft zu behandelnde GmbH & Co. KG durch die Komplementärhaftung (unbeschränkte Haftung des Komplementärs einer KG im Verhältnis der beschränkten Haftung der Kommanditisten mit ihrer Hafteinlage) haftungsrechtlich wie eine Kapitalgesellschaft behandelt wird. Während bei einer KG ohne GmbH als Komplementärin ein persönliches Haftungsrisiko bei dem persönlich haftenden Gesellschafter besteht, hat man in der GmbH & Co. KG dieses Haftungsrisiko dadurch ausgeschaltet, dass der persönlich haftende Gesellschafter nicht mehr eine natürliche Person ist, sondern durch die Komplementär-GmbH als haftungsbeschränkte juristische Person ersetzt wird. Nach dem Austausch des persönlich haftenden Komplementärs durch eine GmbH besteht neben diesem Gesellschafter nur noch die Gruppe der beschränkt haftenden Gesellschafter, die Kommanditisten, welche durch die Leistung ihrer Hafteinlage ohnehin kein persönliches Haftungsrisiko tragen, sodass im Ergebnis kein Gesellschafter einem persönlichen Haftungsrisiko ausgesetzt ist. Diesem Ausschluss einer persönlichen Haftung der Gesellschafter stellt die Rechtsprechung und auch der Gesetzgeber (§ 172 a HGB) die Anwendung des Kapitalersatzrechtes der Kapitalgesellschaften (GmbH und AG) gegenüber. 2) Die Unternehmensfinanzierung und Eigenkapitalersatz Die Finanzierung eines Unternehmens erfolgt durch Eigenkapital oder Fremdkapital oder durch eine Zwischenform, das Mezzaninekapital genannt wird. Das Mezzaninekaptial tritt häufig in der Form einer stillen Beteiligungen oder von Genussrechtskapital auf. Die Finanzierung der Gesellschaft wird von den Gesellschaftern veranlasst. Führen die Gesellschafter in der Krise der Gesellschaft, d.h. zu einer Zeit, zu der ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten, stattdessen andere Finanzierungsmittel zu oder lassen sie bei Eintritt der Krise solche Finanzierungsmittel stehen (sei es durch Prolongation, Stundung oder faktisches Absehen von einer Kündigung), so werden diese Finanzierungsmittel aus Gründen des Gläubigerschutzes als Eigenkapital behandelt. Unter Krise in diesem Sinne ist dabei bereits diese Situation zu verstehen, bei der die Gesellschaft am freien Kapitalmarkt zu durchschnittlichen Konditionen keine Fremdmittel mehr erhält. Auch wenn im Hinblick auf die heutige restriktive Kreditvergabe der Banken diese Situation möglicherweise sehr früh eintreten kann, gilt dieses noch immer als Maßstab für den Krisenbegriff. Der heutige Kaufmann ist daher besonders gehalten, sich über die Finanzierungssituation seines Unternehmens Gedanken zu machen. Dem in der Krise gewährten Eigenkapital werden Gesellschaftersicherheiten und kreditgleiche Finanzierungsformen, wie etwa die Nutzungsüberlassung oder die Stundung sonstiger Forderungen gleichgestellt. Umqualifiziert werden auch Darlehen, die ein Nichtgesellschafter im Hinblick auf seine künftige Gesellschafterstellung gewährt oder die der Gesellschafter nach Veräußerung seiner Beteiligung in der Gesellschaft belässt. 3) Folgen der Umqualifzierung zu Eigenkapital Das Ergebnis dieser Umqualifizierung zu Eigenkapital ist, dass diese Finanzierungsmittel dem besonderen Schutz der Kapitalerhaltung bei einer Kapitalgesellschaft unterliegen. Insbesondere im Fall der Insolvenz bedeutet dies, dass der Gesellschafter an der quotalen Verteilung im Insolvenzverfahren nicht teilnimmt. Der Kapitalgeber erhält erst dann seine Einlage erstattet, wenn alle Gläubiger und der Insolvenzverwalter befriedigt worden sind. Dies bedeutet regelmäßig, dass der Gesellschafter leer ausgeht. Dieses ist besonders unangenehm, wenn er damit zwar in Bezug auf seine Hafteinlage oder dem von ihm eingebrachten Stammkapital rechnet, die von ihm als Fremdmittel zugeführten Zahlungen, wie zum Beispiel Darlehen, jedoch überraschen auch dazu gezählt werden. Hinzu tritt die Gefahr, dass der Gesellschafter von seiner Gesellschaft auf seine als Fremdmittel gewährten Einlagen Rückzahlungen erhält, die der Insolvenzverwalter oder ein klagender Gläubiger zurückfordert. Sollten der Gesellschaft auf diesem Weg dann auch noch liquide Mittel im erheblichen Umfang entzogen worden sein, befindet sich der Gesellschafter sehr schnell im Bereich des so genannten existenzvernichtenden Eingriffs. Damit werden der Durchgriffshaftung auf das Vermögen des Gesellschafters Tür und Tor geöffnet. 4) Folgen der Umqualifizierung zu Eigenkapital im Steuerrecht Eine weitere und gern übersehene Gefahr birgt noch das Steuerrecht. Denn der Eigenkapitalersatz kann auch steuerlich fatale Folgen haben. Denn nach § 8a KStG werden Schuldzinszahlungen einer Gesellschaft an wesentlich beteiligte Gesellschafter unter gewissen Voraussetzungen nicht als Betriebsausgaben der Gesellschaft angesehen, sondern in verdeckte Gewinnausschüttungen an die Gesellschafter umqualifiziert, sofern nicht die Gesellschaft das Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten hätte erhalten können. Da aber gerade das in der Krise als Fremdmittel gewährte Darlehen des Gesellschafters aufgrund des Eigenkapitalersatzrechtes als Eigenkapital behandelt wird, wird dieser Ausnahmetatbestand bei einem eigenkapitalersetzenden Darlehen bereits qua Definition ausgeschlossen. Die dem Gesellschafter zur Rückführung seiner als Darlehen hingegebenen Fremdmittel müssen als verdeckte Gewinnausschüttung von ihm versteuert werden. Damit wird der Gesellschafter doppelt bestraft, nicht nur, dass er mit seinem Darlehen nicht an der Quotenverteilung im Insolvenzverfahren teilnimmt, er muss auch noch die zugeflossenen Rückzahlungsbeträge als verdeckte Gewinnausschüttung versteuern. Dieser Umstand hat manchen Gesellschafter neben der Krise seiner Kapitalgesellschaft in den eigenen finanziellen Ruin getrieben. Mit dem Hinweis auf diese Haftungsproblematik möchten wir Sie als Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft oder einer GmbH & Co. KG dahingehend sensibilisieren, dass der Schein der äußeren Haftungsbeschränkung einer Kapitalgesellschaft oder einer GmbH & Co. KG schneller durchbrochen sein kann, als dieses regelmäßig vermutet wird. Wir raten Ihnen, sich frühzeitig über diese Problematik zu informieren und sich die Gefahren der Mittelzuführung bewusst zu machen. Sollten Sie diesbezüglich Fragen haben oder bereits eine entsprechende Auseinandersetzung mit einem Insolvenzverwalter oder einem Gläubiger führen, stehen wir Ihnen gerne beratend zur Seite. Durch die Bündelung der Spezialisten in individuellen Beratungsteams sind wir bei Brennecke & Partner in der Lage, die von Ihnen gewünschte Beratung anzubieten.

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Wir beraten Sie gerne persönlich, telefonisch oder per Mail. Sie können uns Ihr Anliegen samt den relevanten Unterlagen gerne unverbindlich als PDF zumailen, zufaxen oder per Post zusenden. Wir schauen diese durch und setzen uns dann mit Ihnen in Verbindung, um Ihnen ein unverbindliches Angebot für ein Mandat zu unterbreiten. Ein Mandat kommt erst mit schriftlicher Mandatserteilung zustande.
Wir bitten um Ihr Verständnis: Wir können keine kostenlose Rechtsberatung erbringen.

Das Referat Gesellschaftsrecht wird bei Brennecke Rechtsanwälte betreut von:

Harald Brennecke, Rechtsanwalt

Rechtsanwalt Harald Brennecke ist Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht sowie Fachanwalt für Insolvenzrecht.

Er berät, vertritt und begleitet Gesellschafter, Geschäftsführer und Unternehmen bei

Rechtsformwahl
Wahl des Firmennamens
Gesellschaftsgründungen:
z.B. Beratung zu Gesellschaftskonzepten, Gestaltung von Gesellschaftsverträgen, Geschäftsführerverträgen, Handelsregisteranmeldungen, Vorbereitung und Begleitung bei Notarterminen

Auseinandersetzungen zwischen Gesellschaftern
Liquidation von Gesellschaften
Firmenkäufen
Due Diligence
Geschäftsführerverträgen
Sanierung, Insolvenzvermeidung und Insolvenzbegleitung:
Harald Brennecke ist seit 1999 im Bereich der Unternehmenssanierung tätig. Als Fachanwalt für Insolvenzrecht berät und begleitet er Sanierungen und betreut Geschäftsführer und Gesellschafter bei Firmeninsolvenzen. Er unterstützt Geschäftsführer in der Unternehmenskrise hinsichtlich der für sie bestehenden Haftungsrisiken sowie Gesellschafter im Interesse der Wahrung der Unternehmenswerte. Er unterstützt bei der Suche nach Investoren und Wagniskapitalgebern (venture capital), begleitet Verhandlungen und erstellt Investorenverträge.

Rechtsanwalt Harald Brennecke hat im Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht veröffentlicht:

"Das Recht der GmbH", Verlag Mittelstand und Recht, 2015, ISBN 978-3-939384-33-5
"Der Gesellschaftsvertrag der GmbH - Die GmbH-Satzung in Theorie und Praxis", 2015, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-40-3
"Der Unternehmenskauf - Rechtliche Risiken bei Kauf und Verkauf mittelständischer Unternehmen", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-18-2
"Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-29-8
"Gesellschaftsrecht in der Insolvenz", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-26-7
"Die Limited in der Insolvenz", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-34-2
"Der Insolvenzplan – Sanierungsinstrument in der Insolvenz", 2007, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-03-8
"Die Regelinsolvenz - Insolvenz für Unternehmer und Unternehmen", 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-07-6
"Gesellschafterinteressen in der Publikums-KG: Auskunftsrechte der Kommanditisten einer Publikums-KG gegen Treuhänder“, 2014, Verlag Mittelstand und Recht, ISBN 978-3-939384-28-1
"Die Gesellschafterversammlung: Ein Leitfaden", Harald Brennecke und Dipl.-Jur. Marc Schieren, M. L. E., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-50-2
"Arztpraxis – Kauf und Übergang", Harald Brennecke und Michael Kaiser, 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-54-0

Folgende Veröffentlichungen von Rechtsanwalt Brennecke sind in Vorbereitung:

Die Due Diligence – Rechtliche Prüfung beim Unternehmenskauf
Die Liquidation der Kapitalgesellschaft
Die Unternehmergesellschaft (UG)

Harald Brennecke ist Dozent für Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie und Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Insolvenzrecht im DeutscherAnwaltVerein.
Er bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

Gesellschaftsrecht für Steuerberater und Unternehmensberater – Grundlagen des Gesellschaftsrechts
Gesellschaftsvertragsgestaltung – Grundlagen und Risiken
Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – kleine Chance, großes Risiko
Welche Gesellschaftsform ist die Richtige? Vor- und Nachteile der Rechtsformen für Unternehmer
Geschäftsführerhaftung – Geschäftsführung von Kapitalgesellschaften; das letzte große Abenteuer der westlichen Zivilisation
Insolvenzrecht für Gründer und lebende Unternehmen: Aus Insolvenzen anderer lernen heißt das eigene Insolvenzrisiko zu vermeiden
Unternehmenssanierung: Kopf aus dem Sand! Wer zu spät reagiert, reagiert nie wieder.
Insolvenzrecht für Steuerberater – Grundlagen des Insolvenzrechts für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer
Insolvenzrecht für Unternehmensberater – Sanierungschancen erkennen und wahren
Insolvenzberatung: das (enorme) Haftungsrisiko des Sanierungsberaters

Kontaktieren Sie Rechtsanwalt Harald Brennecke unter:
Mail: brennecke@brennecke-rechtsanwaelte.de
Telefon: 0721-20396-28

Monika Dibbelt, Rechtsanwältin, Bremen

Rechtsanwältin Monika Dibbelt berät und vertritt Gesellschafter, Vertretungsorgane und Unternehmen in allen Fragen

der gesellschaftsrechtlichen Gründung,
Bestellung von Organen,
Prüfung und Beratung von Vertretungsberechtigungen
Gestaltung von Verträgen
Überprüfung von Verträgen (z.B. Geschäftsführer)
Interne Auseinandersetzungen bei Unternehmensbeteiligungen

Frau Dibbelt ist spezialisiert auf die Restrukturierung von Unternehmen. Sie unterstützt bei der Umwandlung in eine andere Rechtsform, Unternehmenszusammenschlüssen und Verschmelzungen. Sie berät Mandanten außerdem bei Vorteilen und möglichen Folgen der Betriebsaufspaltung. Diese ermöglicht durch die vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten beispielsweise eine Haftungsbeschränkung im Fall einer Insolvenz. Die Betriebsaufspaltung kann jedoch auch zu steuerlichen Konsequenzen und Nachteilen bei Beendigung führen. Sie beantwortet diesbezüglich Fragen zu Chancen und Risiken sowohl aus gesellschafts- als auch steuerrechtlicher Sicht.

Zudem begleitet und berät sie bei der Liquidation und Auflösung von Gesellschaften sowie bei Krisen und der Vermeidung einer Insolvenz. Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt in der Kapitalaufbringung und -erhaltung, der Wahrnehmung von Sanierungspflichten und Umwandlungsmaßnahmen sowie Vorbeugen von Gesellschafter- und Organhaftung. Ferner unterstützt sie bei Maßnahmen im Rahmen des Insolvenzplans sowie bei inner- und außergerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Gesellschaftern über die Sanierung.

Ein besonderes Interesse von Frau Dibbelt liegt in der Prüfung gesellschafts- und steuerrechtlicher Folgen bei Ausscheiden eines Gesellschafters. Sie berät bei Fragen zur Trennung von Geschäftsführern, bei Gesellschafterwechsel oder bei Aufnahme weiterer Gesellschafter. Darüber hinaus wird sie bei Fragen zur Unternehmensfortführung und Gestaltung von Nachfolgerregelungen beratend tätig.

Rechtsanwältin Monika Dibbelt hat im Gesellschaftsrecht veröffentlicht:

Bilanzierung, Carola Ritterbach, Monika Dibbelt und Jens Bierstedt LL.M., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-49-6
Steuerstrafrecht – Strafbarkeit der Organe in Unternehmen, Monika Dibbelt, Carola Ritterbach und Alexander Mayr, 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-48-9Besteuerung Personengesellschaften, Carola Ritterbach, Monika Dibbelt und Jens Bierstedt LL.M., 2016, Verlag Mittelstand und Recht, www.vmur.de, ISBN 978-3-939384-52-6
Rückgabe der Geschäftsführung bzw. Beendigung der Sanierungsberatung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: BBP (Betriebswirtschaft im Blickpunkt), Seite 183 – 185, Ausgabe 8/2013
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Humboldt Forum Recht – Die Juristische-Internetzeitschrift an der Humboldt-Universität zu Berlin, Seite 38 – 48, Ausgabe 5/2013
Rückgabe der Geschäftsführung bzw. Beendigung der Sanierungsberatung, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: BBP (Betriebswirtschaft im Blickpunkt), Seite 183 – 185, Ausgabe 8/2013
„Neue Regelungen für die Vorstandsvergütung durch das VorstAG“, Mittelstand und Recht, 3/2009
Rechts- und Bewertungsfragen bei der Praxisübernahme, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite XI – XV, Ausgabe 3/2013
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 3, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite XI – XV, Ausgabe Heft zum Jahreswechsel 2012/2013
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 2, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite VII – XI, Ausgabe 7/2012
Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – Teil 1, Autor(en): Volker Römermann/Monika Dibbelt, Fachzeitschrift: Berater-Beilage zum Mandantenrundschreiben des Stollfuß-Verlages, Seite X – XV, Ausgabe 6/2012

Weitere Veröffentlichungen sind derzeit in Vorbereitung und Planung.

Monika Dibbelt ist Dozentin für Gesellschaftsrecht an der DMA Deutsche Mittelstandsakademie. Sie bietet Schulungen, Vorträge und Seminare unter anderem zu den Themen:

Die Betriebsaufspaltung – gesellschafts- und steuerrechtliche Aspekte
Umstrukturierungen von Gesellschaften – Umwandlung in eine andere Rechtsform, Zusammenschlüsse und Verschmelzung
Unternehmensfortführungen und Gestaltung von Nachfolgerregelungen
Ausscheiden von Gesellschaftern – gesellschafts- und steuerrechtliche Folgen
Gesellschafterwechsel – die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen
Die Gesellschaft in der Krise – Erkennen, Handeln und Haftungen vorbeugen
Auflösung und Liquidation von Gesellschaften
Haftungsrisiken von Geschäftsführern und Gesellschaftern – Verstehen und Vermeiden

Kontaktieren Sie Rechtsanwältin Monika Dibbelt unter:
Mail: dibbelt@brennecke-rechtsanwaelte.de
Telefon: 0421-22 41 987-0

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